内容摘要：不完全劳动关系是当前各界为方便交流对各种介于劳动法与民法之间、处于过渡状态的劳动用工现象的不准确简称。作为一个不成熟且仍在发展中的概念，要提炼出一个比较清晰的认定标准并不容易。由此所决定，单独立法或以劳动法为基准“做减法”的权益保护路径，现实可行性较低。出于对从业人员自我选择以及劳动法发展脉络的尊重以及对经济现实、权利实现成本的考量，“民法做加法”是一个更为稳妥的权益保护思路。当前最亟待解决的制度问题是明确从业人员“因工负伤”及“因工致第三人伤害”时的责任分担机制，其他事项按正常合同关系对待即可；在传统劳动关系合理规范的前提下，作为理性经济人，从业人员自会作出符合自身利益的选择。劳动问题不能仅靠劳动法解决，应当更加注重发挥社会保险制度的作用，以实现更高效、更合理的权益保障效果。

关键词：不完全劳动关系；权利成本；职业风险；社会保险制度

随着数字经济的迅猛发展，平台用工、共享经济等新兴就业形态日益普及，极大地丰富了劳动的结构与模式。然而，现行劳动法律制度在劳动关系认定上长期遵循“非此即彼”的二分法逻辑，导致大量介于传统劳动关系与民事关系之间的“不完全劳动关系”从业人员陷入权益保障的灰色地带。这种情形不仅影响了从业人员的切身利益，也引发了学界的广泛争论。本文旨在梳理当前学术争议与实践困境，分析不同权益保护路径的利弊及限度，并提出以“民法做加法”为核心、以社会保险制度为支撑的保护路径，以期在尊重市场灵活性与保障不完全符合确立劳动关系的情形的从业人员基本权益之间找到平衡。

近年来，伴随着各种新兴用工方式尤其是平台用工的迅猛发展，劳动者的权益保障面临挑战，甚至有学者指出，“劳动者有被困在系统里而沦为囚徒的风险”。由于现行法在劳动关系的确认上“非黑即白”，相关保护“要么全有、要么全无”，大量新就业形态劳动者处于制度保护的灰色地带，故有关第三类劳动者、不完全劳动关系的讨论非常多。2021年7月，国家人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）等八部委联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（以下简称《人社56号文》），正式增加了“不完全符合确立劳动关系的情形”，相关讨论更是达到了高潮。有学者认为，这一举措标志着我国“劳务关系三分法”即“劳动关系—不完全劳动关系—劳务关系”的正式确立，“具有填补‘劳动法—民法’之间制度空白的意义”。

由于《人社56号文》只是为新业态从业人员的权益保护提供了一个新的思路与框架，如何在制度上落地还有待进一步探索，故近年来学界就其中“不完全符合确立劳动关系的情形”之从业人员（以下统称：不完全劳动关系中从业人员）的权益保护路径应是“劳动法做减法”“民法做加法”抑或单独立法展开了激烈争鸣。其中，单独立法的观点最坚决，也是“劳务关系三分法”最坚定的拥护者。这一观点认为，各种平台用工、灵活用工挑战的是整个“民法—劳动法”搭建的基本法律框架，相对于传统的劳动关系，不完全劳动关系无论是内涵还是外延都已经发生了根本变化，完全不符合劳动法的预设规范对象和相关制度安排，故应构建相对独立的规范体系，以填补现行二分法下的制度空白，形成“‘从属劳动—准从属劳动—独立劳动’三类劳动权益保障构成的完整社会保障体系”。按照该思路，理论界的当务之急是确立不完全劳动关系的构成要件和认定标准。

比单独立法观点缓和一些的，是“劳动法做减法”的思路，即通过对劳动关系认定标准的改造，将不完全劳动关系界定为非典型或非标准劳动关系，进而通过“做减法”剔除某些保护制度，实现劳动法的大部分适用。总体而言，该观点是建立在司法实务中“劳动关系—劳务关系”二分法的基础之上。其认为，“互联网+”只是改变了劳动力与生产资料相结合的方式，并未改变二者相结合的本质，因此完全可通过法律解释、既有标准改造等技术手段，将此类劳动形态纳入现行劳动法的调整范围。

至于“民法做加法”，除少数可视为“劳务关系三分法”支持者对现实作出的妥协外，更多观点是从源头上就认为“劳务关系三分法”无法成立，所谓“不完全劳动关系”本质上仍应属于民事关系的范畴，只是基于与劳动关系具有一定的相似性，因而可在一定程度上参照适用劳动法的相关规定。按该观点，不同平台的用工方式千差万别且仍在不断变革中，故不完全劳动关系不是一个可以在制度构成上与劳动关系并列、可以用构成要件来描述的用工关系形态，相反是一类没有统一构成要件也没有统一法律后果的用工方式。过早提炼明确的构成要件对不完全劳动关系进行限定，容易导致制度适用的僵化，进一步损害从业人员的利益，并妨害新兴用工方式的创新。

应该说，上述观点都各有道理，但短期内恐怕难以形成共识。理论问题可以慢慢探讨，当务之急是如何让《人社56号文》规定的各项权利通过制度完善切实落地。毕竟无论不完全劳动关系最终能否成为一种独立的法律关系类型，其指向的从业人员都是客观存在的，且规模日益庞大，他们的合法权益亟须精准保护，相关制度的设置应既能实现“交换正义”又须避免规制过度。有鉴于此，也是考虑到当前学界研究重心多集中在理论争鸣层面，人社部2024年新发布的“两指引一指南”又多为倡导性规定，本文将以问题与目标为导向，就不完全劳动关系中从业人员的权益保护范围和保护路径提出几点思考。

虽然新业态中“不完全符合确立劳动关系的情形”之从业人员大量存在，但要对相关从业人员的权益单独立法保护却非易事。原因很简单，“不完全劳动关系”这一概念的内涵、外延、边界都很模糊，难以精准界定，单独立法至少要面临以下三方面的不确定因素，容易引发无休止的理论争议与实践分歧。具体言之：

首先，“不完全劳动关系”本身就是一个不准确的归纳，其之所以被广泛使用，更多是出于指代和交流的便利。按《人社56号文》的相关规定，符合确立劳动关系情形的，应当订立劳动合同；不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定双方权利义务；个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的，按照民事法律调整。自始至终，《人社56号文》强调的都是“不完全符合确立劳动关系的情形”这一用工现象，而非一种名为“不完全劳动关系”的独立法律关系。问题是犹如商品交换需要货币，社会交流也需要依赖术语作为载体，“不完全劳动关系”恰好简洁、形象，故一经提出就很快被社会各界广泛采用，并在频繁的运用中逐渐被视为一种新型且独立的法律关系类型。但已如上述，这一称谓是不准确的，故以“不完全劳动关系”为对象进行单独立法，缺乏必要的法理基础。

其次，按照当前主流观点，不完全劳动关系是介于传统劳动关系、民事劳务关系中间状态的一种用工方式。然而，与社会各界普遍认可、基本没有争议的劳动关系确认标准不同，劳务关系本身同样是一个不确定的概念，有广义和狭义之分；即使是狭义的劳务关系，不同的部门法（尤其是民法与劳动法）的理解也不一致。

以司法实践中“劳动关系—劳务关系”二分法中的“劳务关系”为例，民法学界认为这是一种与承揽关系并列的法律关系类型。“承揽合同与劳务合同的区别在于……控制关系不同……劳务合同中劳务提供者一定程度上要接受雇主的指挥监督，承揽人则具有独立性，自主安排工作任务，当事人之间不存在命令服从关系。”尽管名为“劳务关系”，但其与劳动法学界对“狭义雇佣关系”的定义几乎如出一辙，而与“狭义劳务关系”的认识大相径庭。在劳动法学界，“狭义劳务关系”的典型代表即为承揽关系，最大特点就是主体平等，不具有从属性，故又被称为“独立劳务关系”。

正如有学者所言，“西方语境下的雇佣关系与我国立法中的‘劳动关系’基本一致，而我国目前劳动法实务上的劳务关系则接近于西方语境下的自雇佣或独立承包人的范畴。这种用语使用上的巨大差异提醒我们在参考域外立法和理论时需格外谨慎”。作为新近提出的概念，除非先厘清劳动关系、雇佣关系、狭义劳务关系、广义劳务关系等一系列传统基本概念，否则，对“不完全劳动关系”单独立法几乎没有可能，强行立法不但解决不了问题，反而会加剧现有的混乱局面，进一步增加司法裁判的不确定性。

最后，“不完全”的标准如何确定也是难题。对此《人社56号文》基本空白，学界则莫衷一是，有学者认为评估算法从属性的强度应成为认定的关键，或参照我国非全日制劳动者，设置一定时间要素来界定，或将经济依赖性作为核心标准等，但以上界定路径都存在极大的不确定性。

以平台工作人员的最低工作时间标准为例，诚然，一般情况下工作时间与劳务提供者的收入水平联系最为密切。然而，灵活性是平台用工的最大特色，从业者可以随时开始或停止工作，亦可以在极短时间内从一个平台转换到另一个平台工作，甚至旺季做众包，淡季做专送。对某个特定的平台而言，如何核算从业人员在本平台的工作时间是个不小的压力，尤其是其中的不稳定兼职人员。即使是同一平台，由于“双方之间的合作关系是通过每次的接单任务得以实现，呈现独特的‘任务化’模式”，考虑到等单时间、必要的休息时间等因素，工作时间的核算也非易事。

同样，从业人员经济依赖性的标准也很难确定。其原因在于：首先，仍以平台就业为例，在多平台就业的模式下，对任何一个平台而言，从业人员可能都不具有经济上的依赖性，尤其是其中的兼职人员。其次，如果从业人员长期在某一平台工作（如专送骑手），按照劳动法上的事实优先原则，在达到法定条件下应被确认为劳动关系，而非不完全劳动关系，否则就是对平台违法行为的放纵。最后，收入比例的确定也是难题。衡量经济依赖性的收入比例标准，加拿大为80%，德国为50%，西班牙为75%。然而“这些都只是在长期司法实践中约定俗成的标准，并没有什么法理依据做支撑。也正因为没有法律依据做支撑，所以很多国家如德国又要求法官同时考虑社会保护的正当性，结果，法官还需在个案中考虑当事人的家庭收支情况。这不仅降低了司法裁判的可预见性，对委托方而言也难言公平，因为其分发工作时无从调查劳务方的财务状况，事后却可能被要求提供很多预期之外的劳动待遇。”此外，收入信息的披露与核算也是一大障碍，需要以完善的登记或备案机制为前提，而这明显不太现实。

同样地，以评估算法从属性的强度为标准，无论在方法论层面还是实际操作中，都面临显著困难，且极易引发争议。这主要是因为，算法从属性本质上衡量的是劳动者在算法管理与支配下的自主性与受控程度，其评估往往涉及对算法系统内部逻辑与数据的剖析。然而，算法作为平台运行的核心驱动力和关键资产，通常构成企业最重要的商业秘密之一，平台既无意愿、目前也无法定义务对外披露其设计细节和决策机制。因此，外部机构很难获取必要的透明信息，从而无法对算法管理的实际强度、劳动者的服从程度以及算法的控制力进行有效识别与量化评估。这种技术上的不透明，使得算法从属性的认定不仅是一个技术难题，更是一个涉及商业利益、数据权利与劳动治理的复杂制度问题。因此，以算法从属性作为认定标准，显然不具有现实基础。

或许正是意识到了对不完全劳动关系单独立法的困难，出于对弱势群体的朴素感情，以及劳动法学者下意识的本能反应，很多学者又提出了“劳动法做减法”的思路，希望在不大动干戈的情况下，通过技术性调整，把这些不完全劳动关系从业人员也纳入劳动法的保护范围。初衷无疑是好的，然而：

（一）非典型劳动关系无限扩张将侵蚀劳动法基础

当前我国劳动关系调整的法律体系一定程度上类似于古代的“五服”结构，即以用人单位为中心，以劳动者和用人单位之间的结合紧密度为标准，以无固定期限合同为基准，逐级递减形成了“无固定期限合同—有固定期限合同—劳务派遣—非全日制用工”这样一个多层次的关系体系。相应地，劳动者的权益保障程度也随着双方关系的紧密度降低而逐级递减。在该体系下，非全日制用工是劳动法所能允许的最灵活用工方式，再“灵活”就因构成劳务外包而脱离劳动法规制的边界，只能像狭义雇佣关系一样由民法来规范调整。

面对汹涌而来的各种平台用工、灵活用工等新兴从业模式，有学者认为，“两百年来劳动法演绎出的用工框架完全可以包容新科技下的新型用工关系”，具体地说，“从属性弱化”的劳动形态可构成“非典型劳动关系”，与传统的“典型劳动关系”相对应，故劳动立法只要调整一下传统劳动关系的认定标准，适当扩大一下劳动法的保护对象，就可为这些不完全劳动关系中的灵活就业人员提供类似于劳动者的法律保护。但这有个问题，正如有学者所言，具有人格从属性的劳动关系是典型劳动关系，未达到人格从属程度的劳动关系是非典型劳动关系，那么作为二者共同上位概念的“劳动关系”所能体现的共性又是什么呢？不解决这一根本问题，劳动法在应对新型用工形态时恐将陷入无所适从的境地。

以平台用工的劳动关系认定为例，事实上，“平台用工并非都是新业态，灵活用工也不一定真的灵活”，是不是灵活用工要看其比较对象。与最标准的劳动关系相比较，劳务派遣、非全日制用工也可以算是一种灵活用工。至于平台用工，其从业人员至少可以分成三类：（1）建立了传统劳动关系的核心员工，如美团程序员；（2）以平台为载体的个人灵活就业人员，如淘宝上的个体户；（3）接受平台直接或间接管理的网约劳动者，如美团骑手、滴滴司机等，该类人员又因平台类型、自身工作时长、专一性、管理程度的强弱等因素，不排除与平台建立的是隐蔽劳动关系。换言之，平台用工、灵活用工与不完全劳动关系是不能划等号的，对那些事实上构成劳动关系、隐蔽劳动关系的情形，直接确认为劳动关系即可，将其扩张解释为非典型劳动关系毫无必要，反而会刺激用人单位的逆向选择，诱发道德风险。

当然，实践中也确实存在相当数量的平台从业人员，无论如何解释都无法用传统从属性标准来涵盖。对此学界探讨已经非常多了，以骑手为例，很多调查都显示，“平台用工中有45.5%的众包骑手存在多平台栖息的情形。对于多平台兼职的原因，94%的骑手选择为了增加收入，60%选择为了实现高工作灵活度。”就算平台的算法再强，能通过网络监视和控制着劳动过程，但平台似乎也不大可能阻止这些骑手去接其他平台的派单，也不大可能要求这些从业人员“朝九晚五”为本平台工作。何况还有从业人员的主观意愿问题，骑手工作时间长、强度大，这只能说明其有社会保障的需求，无法推导出双方有建立劳动关系、纳入劳动法调整范围的合意。

更何况任何合同皆有其目的，为确保合同的顺利履行以及履行质量，劳务受领方对劳务提供方存在一定的指示是在所难免的。以承揽合同为例，这是典型的民事合同，然根据《民法典》第770、779条的规定，定作人对承揽人也拥有一定的指示权，承揽人也有接受定作人监督检验的义务。所以，区分的关键不在于有无指示和命令，而在于这种指示命令是否达到令劳务提供方的劳务给付丧失独立性的程度。劳动法界定从属性的公认标准包括履行从属性、组织从属性与经济从属性，履行从属性强调的是劳务提供者在工作时间、工作地点、工作内容、履行方式上都要接受劳务受领者的指挥。这是通过长期的用工实践形成的、各界都普遍接受的认知，不宜轻易打破。总体而言，“平台对骑手有一定的约束，但是双方远未达到劳动关系中用人单位与劳动者之间形成的稳定、持续、管理与被管理的紧密关系程度”，且“不必然意味着这种劳动具有劳动法意义上的强从属性”。换言之，基于民事合同义务或行业服务准则的管理与基于劳动关系的管理是不同的，后者必须达到“支配性劳动管理” 的程度。如果仅因为劳务提供过程中一方对另一方存在一定的指挥与管理，而不问管理的性质、目的及程度，就认为可构成非典型劳动关系，那么劳动法将漫无边际，民法中的“定作人责任”也将成为多余，法律体系间的分工协作必将紊乱。

（二）与劳动法制的发展演变规律与长远趋势不符

“劳动法做减法”本质上是以劳动关系为参照系对不完全劳动关系进行法律适用，即原则上是劳动关系，只是因为用工方式上的某些特殊性才不得不排除一些劳动法规则的适用。这种以劳动关系为出发点和参照系的思维逻辑，明显不符合劳动法制的历史发展路径，因为民法才是市民社会的基本法，民法上的雇佣关系才是劳动法律法规的基础。只是伴随着机器大工业生产的发展，民事雇佣合同调整产业雇佣关系越来越力不从心，“劳动条件在很大程度上由雇主单方决定，导致了严重的压榨、超长的工作时间以及在工厂和矿山中雇佣妇女和儿童”。于是，以1802年英国的《学徒健康与道德法》为标志，有关限制工时、保障最低工资、确保职业安全等为基本内容的劳动立法开始出现。“劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史……是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。”伴随着1922年苏俄劳动法典的颁布，劳动法的独立地位正式宣告确立。

换言之，先有雇佣关系的民法调整，后才有劳动关系的劳动法规制，这是劳动法制发展的一般规律。现代意义上的劳动法，本身就是“民法做加法”的产物，是特定历史阶段国家给民法“打补丁”的结果。“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式或为某些类的关系使之完善。”“劳动法做减法”的观点实际上颠倒了事物发展的先后顺序与逻辑关系。

强调这一点非常有必要。因为由劳动法“打补丁”的发展路径所决定，规则的不完整在所难免。与之相对应的是，我国平台从业人员数量庞大，根据2021年《中国共享经济发展趋势报告（2020）》的数据，仅2020年我国共享经济参与者人数就高达8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。面对这么庞大的群体，以及这么一个新兴的、仍在不断演变中的用工类型，由市民社会的基本法即民法，而非规则不完整、以传统工厂用工为背景的劳动法承担基本规范功能，然后在此基础上根据需要增加一些特别保护措施，无疑更为妥当。这样既保证了法律的弹性，又尊重了企业的用工自由，并为企业用工方式的创新留有空间。况且民法也有这个能力，从1896年德国民法典开始，“在民法典中加入一滴社会的油”已是各国民法的共通思路。以我国《侵权责任法》第34条、《民法典》1191条为例，用人单位的工作人员因工造成第三人伤害的，由用人单位承担责任，当且仅当劳动者存在故意或重大过失时，用人单位才有权适当追偿，而且有关追偿的规定是在《民法典》中首次出现，这跟劳动法上用人单位的无过错责任归责原则已经基本一致了。

此外，从长远趋势看，“二次世界大战以后，劳动者经济地位多已获得改善，虽然仍系经济上之弱者，但受恣意剥削之悲惨境遇已逐渐消失，劳动法乃有重回民法怀抱之趋势”，单纯依靠劳动法解决劳动问题的思路肯定是走不下去的，“解决劳资问题的主要手段，逐渐超越单纯劳动法的范畴，藉由社会法所建立之社会安全网，已成为普遍之发展趋势。”伴随着社会保险的发展，基本社会福利项目与劳动关系脱钩，将特定的基本保护扩展到所有的劳务提供者，而不问其是否具有劳动关系将是大势所趋。这为“民法做加法”以及未来放松用工管制创造了条件，同时也有助于厘清企业社会责任与国家责任、政府责任的关系。“劳动法做减法”显然背离这一大趋势。

（三）忽略了制度运行成本及各平台的经济承受能力

前已有述，“劳动法做减法”本质上是“原则+例外”的思路，亦即原则上是劳动关系，只是因为用工方式上的某些特殊性才不得不排除一些劳动法规则的适用。按此思路，除前述的法律关系不好认定外，制度运行成本也将非常高昂，容易诱发很多不必要的争议。详言之：

第一，具体排除哪些劳动法规则的适用就是一个非常现实的问题。既然是“原则+例外”，毫无疑问，被排除适用的劳动法规则只能是少数，绝大多数劳动法规则是要适用的。当前劳动法学界一些比较有影响的观点主张，对不完全劳动关系中从业人员的权益保护“要基于‘三分法’分层配置劳动者法定权益，突破劳动关系约束分类推进集体协商”，“应赋予平台工人平等就业、职业安全卫生、工资、工时、加入工会和集体协商等方面的权利，以及与算法相关的权利”，甚至“参照京东模式”，最不济也要“参照劳务派遣模式……平台公司与派送公司共同作为雇主，与派送员建立劳动关系”。这些观点的出发点当然是好的，问题是按此意见，不仅平台企业的各项支出将大幅上升，各类用工管制也只会越来越多，灵活用工的“灵活性”也就不复存在了。市场运行是有成本的，政府管制只能更甚。如果各平台因此被迫削减用工，在贸易战、外部市场环境欠佳、国内失业率甚高的当下，这些原本可以“灵活就业”的从业人员的就业将是一个非常严峻的现实问题。

第二，容易引发不必要的争议并增加司法成本。世间之事，兴利不难，难在除弊，人性使然。域外很多国家政府负债居高不下，但社会福利依然“只能升不能降”，原因即在于此。上述很多权利虽然在传统劳动关系中效果也不是很理想，但一旦明文化，成为不完全劳动关系中从业人员的法定权利，将不可避免会引发很多不必要的诉讼。这对平台企业固然不利，广大从业人员同样也会遭到反噬。

“劳动法做减法”不妥当，那“民法做加法”就一定合理吗？当然不能做这种非此即彼的推理，但“民法做加法”除可避免前述弊端外，还拥有以下优势：

第一，以民法作为规范基础，能够充分发挥其兜底保障功能，使此类关系的调整在法律适用上进退有据。在不完全劳动关系法律化之前，各裁审机关可直接援引民法中的既有规定处理相关争议。作为市民社会的基本法，民法体系完整，内容广泛，逻辑严密，而且具有高度的开放性、适应性等特征，完全可以为各类社会关系提供一般性调整框架。即使民法对不完全劳动关系中某种特殊情形缺少规定，依照《民法典》第467条“参照适用最相类似合同的规定”之规定，必要时其依然可以援引劳动法的相关规定，实现法律适用上的衔接与填补。这既维系了法律体系的完整性与协调性，又可为企业用工方式的继续创新留有空间，避免了“劳动法做减法”可能引发的制度僵硬与争议。

第二，“民法做加法”这一路径的制度设计简约明晰，运行成本低廉，在诸多权益保护路径中优势明显。毕竟除了“权利”外，“权利的成本”同样需要考虑。一个无法在有效实现的权利，即便制度上有所规定，也只能是空中楼阁。详言之：

首先，由于是在既有民法规定的基础上根据需要增加一些特殊保护措施，因此立法压力将极大降低；更关键的是采用“做加法”的渐进式立法策略而非推倒重来的“排除法”，能够确保相关权益标准既具备现实基础，又具有较强的可操作性。由此，制度设计与运行的整体成本将得到有效控制，在保障从业人员合法权益的同时，亦兼顾了法律制度的经济性与适应性。

其次，这一路径更加尊重个体选择，契合从业人员的实际需求。当前，我国新业态从业人员相当比例都是自我选择的产物，很多都是兼职。根据《中国共享经济发展报告（2020）》中的数据，滴滴平台上兼职司机占90%左右，78.9%的兼职司机每天在线时间不足5小时，美团平台上52%的骑手每天工作时间也在4小时以下。国外的情况似乎也差不多，以美国为例，目前平台工作者在该国总人口中约占5%～15%的比例，而且这个群体中接近80%从事的都是非全日制工作；即便在欧洲平台经济巨头主要驻扎地西班牙，严格意义上的平台工作规模也不大只有70万左右从业人员。换言之，“平台并没有代替企业，反而是企业在不同行业融合的背景下开发了平台”。

既然平台用工只是传统就业的补充，考虑到我国的现实，很显然，规范重心应继续放在传统劳动关系上，尤其是制造业领域。只要把传统劳动关系进行合理规范，同时对新业态从业人员做好兜底与保障工作，作为理性经济人，从业人员自会选择符合其利益的就业模式。反之，如果传统劳动关系中劳动者的权益保护都不理想，现有劳动者都被迫“用脚投票”而选择灵活就业，则无论新业态从业人员的权益保护在纸面规定如何完善，终将也只是形同虚设。尤其是诸如工会、集体协商等集体劳动权在传统劳动关系中效果也不理想，在以“按件计酬”为主的新业态中完全可以暂缓规定。

至于兜底与保障工作，核心有三：一是安全卫生操作规程，二是从业人员自己“因工负伤”，责任如何分摊，三是从业人员“因工致他人伤害”，责任由谁承担。由于安全卫生操作规程，现行法已有相关规定，当前面临的主要是执行问题，故在制度层面需要解决的主要是后二者，即职业风险的分配。其他劳动法上的特有权益，从业人员的“用脚投票”就足以说明，这不是核心关切，而职业风险的分担问题完全可以通过保险来解决，对此后文将有专门论述。

最后，这一路径也便于从业人员维权。现行的劳动争议处理体制要历经“调解—仲裁—诉讼”等多道环节，流程复杂，时间漫长，有的工伤案件甚至要耗时3至5年，通过民事维权则要快捷很多。

“民法做加法”的路径能有效平衡和协调不同法律体系的具体制度。当前我国劳动法保护的劳动者范围偏窄，必须满足“主体适格+从属性”要件，不仅独立劳动者未纳入进来，从属性劳动也未能做到全覆盖。凡用工方非用人单位、劳务提供方不具备劳动者资格的，即使满足了从属性要件，也都是由民事雇佣（劳务）关系加以调整。对该类法律关系，民法并未做太多倾斜规定。如果对从属性还不如民事雇佣关系的新业态从业人员做过多特殊保护，无异于制造新的不平衡。

综合上述不难发现，“民法做加法”其实是一种底线思维，其基本思路是：优先把传统劳动关系规范好，在此前提下，尊重当事人的主观选择；如果当事人选择新业态就业的，则把兜底性保护工作做好，以解除当事人及社会的后顾之忧。应该说这是一种非常务实的思路，这一路径并非不关心新业态从业人员的权益保护，反对的只是劳动法的盲目扩张，毕竟“劳动法的功能不是保障全社会各种类型的劳动群体，而是……需要保障的从属性劳动群体”，况且“过去三十年国际劳动法治发展的趋势是从普遍主义转向选择主义，只有选择性群体被劳动法覆盖”。按此思路，结合我国新业态领域的纠纷状况，借鉴人社部对超龄劳动者的特别保护仅限于“基本权益”之做法，不完全劳动关系中从业人员权益保护的范围及方式也就很清晰了。具体包括以下几方面内容：

第一，从业人员因工受伤（包括相关疾病）的责任承担问题。长期以来我国的社会保险与劳动关系高度捆绑，这些从业人员中绝大多数由于不具备劳动者的身份，无法纳入传统工伤保险的承保范围。他们自身也存在工作任务碎片化、工作时间不确定、劳务给付缺乏持续性等特征，传统工伤保险覆盖他们也确实存在一定的技术难题。结果新业态从业人员一旦因工受伤，往往只能自负其责。

对此，学界已有诸多探讨，2021年以来人社部等也多次发布有关职业伤害保险的规范性文件，即参照工伤保险的方式，由政府牵头另行建立一个相对独立的职业伤害保险体系。在该体系下，所有灵活就业人员都必须参保，平台也有义务为其代缴。针对从业人员工作时间不确定、但用工风险又存在于每一次订单中的难题，保险与身份脱钩，与具体业务直接挂钩，按单缴费，每单必保。平台在向相对方收取费用时，每单收费中就包含有一定的职业伤害保险费用。这不存在任何的技术难题，如果平台怠于履行其职责，则后续相关责任由平台负责。至于职业伤害险未能覆盖的部分权益，按照民法的规定，以对从业人员“适度倾斜”为原则处理即可，不必过多纠缠法律关系的性质。毕竟在很多情况下，要求特定主体承担特定责任，并非必然基于其主观过错或具体行为，而是由于其更有能力通过保险机制或价格调节等手段，实现风险的有效分散与合理分配。

第二，从业人员因工致第三人伤害的责任承担问题。从广义上讲，这也属于职业风险的一个组成部分。劳动关系中，劳动者因工致第三人伤害，由用人单位承担侵权责任是通例；即使是民事劳务关系，按《民法典》第1191、1192条的规定，也是由接受劳务一方对外承担侵权责任。但在不完全劳动关系中，这些从业人员往往签的都是合作协议等约定，有的平台甚至要求从业人员先注册个体工商户，以避免承担相应的责任。由于从业人员在外观上是一个独立的市场主体，当其因工致第三人伤害时，只能自负其责，从业人员的收益与风险明显不成比例。由于个人赔付能力有限，往往还连带导致受害第三人也得不到赔偿，最终各方权益均难以得到有效保障。

对此，可充分发挥强制责任险的功能，由政府直接建立或与相关保险公司携手建立相应的责任保险，灵活就业人员必须投保，以此作为其取得从业资格的前提条件，亦即“先参保，再接单”。至于具体运作，除首笔保费可由平台垫付外，后续保费与职业伤害险相似，直接与业务挂钩，以每笔订单为基础缴费，由平台直接收取、代为缴付。如果平台怠于履行职责，则平台应承担补充乃至连带责任。如此处理，不仅可解决从业人员对受害第三者的赔偿问题，还可调动平台和保险公司的风险筛查与责任分担义务，通过建立合理的责任传导与筛选机制，将一部分“马路杀手”排除在从业人员队伍之外，从而在制度层面间接促进公共安全水平的提升。

第三，职业安全卫生事项。该等事项主要分布于《安全生产法》《职业病防治法》《刑法》等法律法规中，所有人员工作都应遵守这些规则，平台从业人员自然也不例外。《劳动法》中有关“劳动安全卫生”“女职工和未成年工特殊保护”的规定亦具有该性质，代表的是社会劳动条件的底线，平台及其从业人员也应遵守，不能认为仅适用于特定劳动者。应该说在安全生产方面，当前法律规则并不缺乏，平台从业人员面临的也并非无法可依问题，而是有法不依，故真正的挑战是如何落实法律规定，而非仅完善纸面上的立法。

第四，《社会保险法》中有关基本养老保险、基本医疗保险的规定，以及其他部门法对所有公民一体适用的保护性规则，如个人信息保护、妇女权益保护、民法对格式条款的法律规制（平台抽成）、对合同效力的保护（拖欠劳动报酬）等。后者都是普惠性规则，平台从业人员自然也享有。至于基本养老保险与基本医疗保险，虽然历史上依托于劳动关系，但顺应基本社会福利项目与劳动关系脱钩的趋势，《社会保险法》第10、第23条已经开始将二者解绑，平台从业人员参保在法律上已不存在障碍。至于实践中面临的一些技术性难题，技术性完善即可，该类问题所有部门法中都可能存在，并非平台从业人员所独有。

第五，劳动法上特有的一些保护事项，比如加班时间与加班工资、休息休假、劳动三权尤其是工资集体协商等，除涉及到从业人员或社会公众安全健康的重大事项外，对其适用范围应采取审慎态度，至少在现阶段不宜过度扩展。理由主要有以下四点：

首先，该等特别保护长期以来之所以仅限于从属性劳动者，本质上是对用人单位支配劳动力的一种补偿。在不完全劳动关系中，从业人员毕竟拥有包括是否接单、随时退出或转移平台在内的诸多自由，业务模式又都是按单计酬，在缺乏相关从属性的背景下，全面适用传统劳动法上的特别保护，缺乏充分的制度前提与逻辑基础。

第二，立法直接干预缺乏必要的标准，容易脱离实际，干预过多甚至可能违背从业人员的主观意愿。以加班时间为例，如果从业人员确实面临经济压力，想通过延长工作时间来增加自己的收入，在不涉及生产安全的情况下，立法予以禁止的理由是否充分、依据是否确凿、手段是否适当，均存有相当的商榷空间。

第三，实践中从业人员遭遇的诸多问题，有些是社会性问题，劳动法无能为力，有些则是其他部门法的规范对象，劳动法不宜过度介入。前者如近年来外卖与网约车行业存在的“僧多粥少”现象，导致从业人员劳动强度增加每单收入却在减少，但这明显是市场环境的变化所致，与劳动法完善与否关系不大。后者则比如因平台市场份额过度集中导致的服务定价不对等问题，涉及到就业市场中相关市场的界定，由反垄断法进行判断、调整显然要比劳动法更为合适。法律体系具备内在分工与协同性，各部门法应在各自功能范围内发挥作用，不宜过分强调自身特殊性。 

最后，诸如自由结社权、集体谈判权等集体劳动权的保障，在传统劳动关系中效果也不理想， 存在一系列当前难以克服的障碍。 在这一现实背景下，若在劳动关系更加模糊的不完全劳动关系中主张该等权利，没有太多的实际意义。政策关注与法律保护更应聚焦于现实痛点。与其过份关注新业态领域的工资集体协商等问题，不如把传统劳动关系中的这一问题解决落到实处，尤其是制造业为代表的传统行业。其承载着规模最大的就业群体，因此也更应成为我国劳动法治体系持续完善的重点。

综上也意味着，在“民法做加法”的保护路径下，立法压力并不大，只要把从业人员“因工负伤”、“因工致第三人伤害”的法律责任问题规范好，同时把有关安全生产的法律法规贯彻执行到位，其他事项按正常合同关系对待即可，并不需要特别的制度构建。