摘要：多个具有关联关系的单位交替或者同时进行用工（混同用工）在实践中时常发生，因数字技术的发展、企业注册的便捷等因素影响，当前其呈现扩大化和隐蔽化的趋势。在此背景下，现行《劳动法》以一个用人单位与一个劳动者建立劳动关系为原型进行的制度设计，显示出明显的制度供给不足，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第3条关于混同用工的规则因此而生。混同用工是依法成立具有关联关系的多个独立单位，交替或者同时对同一劳动者进行用工管理，且无法区分为多个独立劳动关系的用工现象。立足现行法的制度体系，混同用工主要包括三种情况：劳动者的一个劳动给付过程由多个用人单位各自管理、劳动者的一个劳动给付过程由多个用人单位同时管理以及劳动者的一个劳动给付过程由多个用人单位交替管理。发生混同用工后，签订劳动合同的，根据劳动合同和劳动者的选择确定用人单位和责任主体；未签订劳动合同的，根据用工事实确定用人单位，并且交替或者同时用工的单位在劳动报酬和福利待遇等权益问题上承担连带责任。上述连带责任的正当性基础不是关联企业理论，也不是法人人格否认理论，而是连带之债的理论。面向未来，从根本上理顺混同用工的制度体系，我国应建立复数用人单位制度。

关键词：混同用工；连带责任；多数人之债；复数用人单位

（一）混同用工规规则的缘起

在市场经济条件下，多个主体建立法律关系，享有权利义务或者承担责任是一种常见现象，多数人之债为此而生。作为市场经济的基础性法律，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第178条、第518条、第519条等条文对多数人之债作了明确规定。按理说，劳动力作为市场资源，其配置在一定程度上也应遵循市场经济的一般规则，我国劳动立法的初衷之一“就是把劳动力市场改革成果变成立法条文，打破了不同所有制企业和职工不同身份的界限，体现了公平竞争的市场经济共同原则，开始与国际习惯接轨”。但是现行法的制度设计却忽略了上述市场配置劳动力资源过程中必然会出现的问题，以一个劳动者与一个用人单位建立劳动关系为基础进行规则设计，几乎未对劳动者或者单位一方存在多人的情况进行制度安排。在此制度前提下，当出现多个单位对劳动者进行交替或者同时进行用工时，劳动法就面临着如下困境：其一，如何确定谁是“唯一”用人单位；其二，在唯一的用人单位确定后其他单位是否需要承担责任？承担责任的依据或者正当性基础是什么？

上述困境带来了裁判实践的难题，规则的缺失和不清晰也产生了法律规避的风险。根据实践部门同志多年前的调研，通过混同用工规避劳动法义务以及其他民事责任的情况越来越突出，“2008年《劳动合同法》实施之后，较之此前的法律规定，赋予了用人单位法定义务。部分用人单位，尤其是中小微企业，为了降低用工成本，通过‘混同用工’来模糊承担劳动法的义务主体，在发生劳动争议时，相互推诿法律责任或者直接将责任推给没有实际偿付能力的主体，以达到规避劳动法义务的目的”。除了上述形式的规避外，在只能以一个用人单位为前提判断劳动关系的情形下，一些用人单位开始通过在多个主体间分配劳动用工管理权限来规避劳动关系的认定，从根本上规避劳动法的适用。用工实践中出现了在一个生产过程中，有的主体制定用人单位规章，有的主体实施用人单位规章，有的主体负责招聘，有的主体负责支付工资、交社保等操作方式。在这种操作之下，从形式上看，可能任何一个主体与劳动者之间都未构成支配性劳动管理或具备劳动关系认定要件，而多个主体组合起来却完成了一个用人单位功能。多主体用工成为去劳动关系化的工具。在此背景下，完善裁判规则已成为紧迫的问题。

（二）混同用工发展的新趋势

近年来，混同用工首先呈现扩大化趋势，成为一些企业常见的用工策略。导致出现这种趋势的原因有二：其一，现代通讯技术和算法技术的发展，为不同主体共同通过数字平台组织劳动者生产提供了技术可能性。“随着信息通讯技术的不断使用，无论是从空间还是时间角度看，企业有组织的模块化会越来越导致其精细区分的结构。在该发展过程中，生产链条越来越少地受到工厂限制，散见各地的组织单位通过时间上限定的、信息技术媒介的合作构成生产链条。”信息技术的使用，使平台企业与加盟企业、外包企业等平台合作企业共同通过平台组织劳动者生产成为可能，这也是一种多个单位共同组织生产的现象，混同用工因此不断增加。其二，商事登记改革所带来的制度便利。商事登记改革的主要目标之一就是让企业注册更便捷、更容易，降低了企业注册的资本要求，优化了企业注册的程序。根据世界银行的统计，“2013年以来，中国登记在册的企业、个体工商户和农民专业合作社的数量显著增加。2013年底，中国有6100万个这样的市场主体，八年后，也就是2021年，市场主体的数量达到了1.54亿。同期，每年登记的新增市场主体数量从约1100万增加到2500万”。这一改革方便了用人单位一方通过注册多个独立的企业以实现特定的用工组织策略，劳动者被不同独立单位交替或者同时用工的情形日渐增加。

混同用工在当前发展中比较突出的第二个趋势就是隐蔽化。混同用工不再是简单直接的多个具有关联关系的主体交替或者同时用工，而是给各种混同用工形式穿上各种“马甲”，形成一种名实分离的格局，混同用工更加隐蔽。比较典型的就是通过劳务外包实现的混同用工。按照劳务外包的理论和规则，外包单位承包发包单位的工作内容，构成承揽合同关系；外包单位招聘劳动者，作为用人单位进行用工管理，组织劳动者完成劳动提供，发放工资并承担劳动法上的用人单位主要义务。发包单位接受成果，支付发包费，同时不对劳动过程和劳动者进行管理。严格按照这一逻辑，因为发包单位并不对劳动者进行管理，只有承包单位在进行劳动管理即用工，故此处并不存在混同用工的情况。但当前实践中经常出现的现象是，当事人签订了外包协议，承包方进行一些用工管理，同时发包方也进行用工管理。在这种情况下，本质上也出现了发包方和承包方共同用工的情况，符合混同用工的特征，但是却更加隐蔽，认定难度也更大。此外，信息技术的使用也导致用工管理行为更加隐蔽，因为劳动者以及第三方无法判断也无法证明App中下发的用工管理指令是加盟商的指令还是平台自己的指令抑或二者均有。

混同用工的扩大化与隐蔽化，提高了对其进行规制的紧迫性和难度，也成为《劳动争议司法解释（二）》进一步对其进行规范设计的重要背景。理解和把握该解释的内容，应关注上述背景和问题所在。

尽管本文在至此的行文中，将多个存在关联关系的单位交替或者同时进行用工称为“混同用工”，但混同用工意义上的“多个具有关联关系的单位交替或者同时用工”应当如何正确理解，还需要从构成要件的角度进行分析。在此过程中，在方法论上需要注意的是，其一，法律是承载着特定目标和功能的规范体系，相关构成要件的形成不只是逻辑构建的结果，而首先是制度目标和功能决定的结果；其二，司法解释的规则形成始终受到现行法设定的框架约束，不是完全自主的制度创设，必须立足现行法的约束来理解和设计相关规则的内容；其三，司法解释只是对现行法规定不明确或者有漏洞的内容进行补充和明确，现行法已有明确规定的内容不应纳入司法解释的适用范围之中。在此方法论前提下，应从如下方面把握混同用工规则的适用前提。

（一）多个单位均应为依法成立的适格用工主体

混同用工规则适用的第一前提是存在多个依法成立的适格用工主体。与此前的相关规则相比，《劳动争议司法解释（二）》使用了“单位”的概念，而不是企业，也就是说可以构成混同用工的不仅仅是企业，而是《劳动合同法》等规定的所有依法注册的可能用工主体，包括民办非企业单位等。同时，适格的用工主体应当是独立主体，而不能是用工单位的内设机构。在用人单位分支机构用工的情况下，如果是依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，其可以和本单位构成混同用工，适用本条；如果未依法取得营业执照或者登记证书，则不存在混同用工，本单位就是唯一的用人单位。

（二）多个单位存在关联关系

这是《劳动争议司法解释（二）》制定过程中有所争议的构成要件。解释的公开征求意见稿关于本条的规定并无“存在关联关系”的表述，但最终通过的文本增加了该表述。赞同不限定“存在关联关系”的观点认为，从当前实践来看，混同用工不一定发生在具有关联关系的单位之间，没有关联关系的单位通过合同架构最终实现交替或者同时用工也是一种常见现象。而赞同限定为“存在关联关系”的观点则主张，一方面，如果没有关联关系限定，则“交替或者同时用工”的单位范围，尤其是交替用工的单位范围可能不太确定；另一方面，“存在关联关系”的单位并不等于公司法等意义上的关联企业，不从企业法的角度理解关联单位，而从用工管理的角度认识“存在关联关系”的单位，则可以将通过合同架构安排等而产生的具有关联关系的单位涵盖进来。《劳动争议司法解释（二）》最终通过的文本采纳了第二种意见，明确将“存在关联关系”作为混同用工的构成要件。

需要强调的是，本条使用的是“存在关联关系”的单位，而不是关联企业的表述。其所关注的是从用工管理等角度认识单位之间互相影响等关联关系，而不是从股权架构等企业法的角度认识企业投资、经营中的关联性。“在用人单位存在关联关系的情形中，数个关联单位之间未必存在法人人格要素的混同，确认数个用人单位承担连带责任的关键在于，因用工行为的混同，导致同一劳动者在同一时间内接受数个用人单位的交叉管理，从提供劳动的时间和空间上均难以区分。”在本条适用过程中，不应从公司法等中的关联企业概念出发理解“存在关联关系”的单位，而应立足劳动法中用工管理的关联角度把握该构成要件的内涵。据此，即使多个单位之间不存在投资、股权等方面的关联性，但存在人事安排、合同架构等导致的相关单位用工管理等方面的互相影响和干扰，也足以构成本条意义上的“存在关联关系”的单位，其范围比“关联企业”意义上的关联要更大。　　

（三）多个单位均从事了用工行为

作为劳动关系项下的主体认定规则，此处“用工”的具体表现应当与《劳动合同法》第7条所称“用工”一致，指的是能够导致认定产生依附性劳动的用人单位行为和事实，包括用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，用人单位对劳动者进行劳动管理，用人单位向劳动者支付劳动报酬以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等，此处各个单位从事的用工行为只需要属于认定劳动关系时的考量因素即可。“用工”的界定对于本条适用具有非常重要的意义，因为其同时也决定了是否将相关单位纳入混同用工主体范围，成为用人单位中的一个。对此，基本的标准是，哪个主体从事了用工行为，其就应纳入多个单位的范围之中。

（四）混同用工包括交替用工和同时用工两种形式

混同用工中“混同”的具体表现包括交替用工和同时用工两种。理解该构成要件首先需要明确的是，被混同的是用工而不是劳动关系。也就是说，混同用工不是交替或者同时建立劳动关系，而是交替或者同时进行用工管理行为，是用工管理行为的混同。根据劳动提供的数量、管理的方式，混同用工中的交替或同时用工可以区分为如下情况：其一，劳动者同时为多个用人单位提供一份劳动，其同时各自管理，例如，一个外卖送餐员同时接了两个平台的单子或者一个门卫同时为一栋楼里办公的两家单位守门；其二，提供一份劳动并由多个主体共同管理，各用人单位的管理行为同时发生；其三，提供一份劳动并由多个用人单位交替管理，一个劳动过程由不同用人单位各自管理一段。

（五）劳动者与各单位之间不构成独立的劳动关系

尽管在条文中没有明确提出，但从理论和条文逻辑来看，多个单位交替或者同时用工的行为不应各自构成独立的劳动关系。在同时用工的情况下，无论是同一个劳动行为由不同单位分别管理还是同工管理，由于劳动行为的共一性，当事人之间根本无法分别建立独立的劳动关系。而在交替用工的情况下，如果交替用工行为导致劳动者与多个单位各自建立时间上接续存在但独立的劳动关系，则其构成学界已经讨论较多的双重劳动关系，而不是适用混同用工规则。现行《劳动合同法》第39条的规定间接承认了时间接续的双重劳动关系的可能性。在接续建立劳动关系的情况下，一方面，劳动关系是否建立以及谁是用工主体是清晰的，不存在根据劳动合同等来确定用人单位及其劳动关系的问题，每个用人单位都依法对自己用工时间段享有劳动法上的权利，承担劳动法上的义务；另一方面，时间接续存在的劳动关系存续引发的续签利益或者经济补偿计算利益已经有其他明确规定，并得以保障。《劳动争议司法解释（一）》第46条规定了工龄连续计算的规则；《劳动争议司法解释（二）》第10条针对劳动合同签订次数计算问题，规定“劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的”，应认定为符合“连续订立二次固定期限劳动合同”。总体而言，没必要将分别建立劳动关系并接续用工的现象纳入本条规定的混同用工规则之中。混同用工本质上就是在同一用工过程中发生了交替或者同时用工管理的现象，导致了判断劳动关系主体及其法律责任的难题。

（六）法律对多个单位同时或交替用工有专门规定的除外

我国劳动法尽管以一个劳动者和一个用人单位建立劳动关系为原型进行制度设计，但其在制度发展中，也对个别一个劳动者被多个单位进行用工的现象进行了专门制度安排。比较典型的包括：其一，劳务派遣。在劳务派遣的情况下，也会发生劳动者同时被两家单位进行用工管理的现象。法律意义上的用工单位要对劳动者进行用工管理，法律意义上的用人单位即派遣单位，也会通过制定用人单位规定、与劳动者签订劳动合同等对劳动者进行用工管理。但是作为一种典型的多单位共同用工的现象，其较早受到各国法的关注和专门制度调整。我国《劳动合同法》以及相关法对劳务派遣中两个主体之间的权利、义务和责任也进行了专门制度设计。故此，《劳动争议司法解释（二）》第3条中的“多个存在关联关系的单位交替或者同时用工”不应涵盖劳务派遣的情况。其二，假外包真派遣。在发包方和承包方签订了外包协议，但发包方却对劳动者进行直接用工，承包方仅承担传统用人单位支付工资、缴纳社保等义务的情况下，构成了假外包，其也是多个用人单位对劳动者共同用工的情况。但针对这种情况，《劳务派遣暂行规定》第27条已经明确“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。这就意味着，在当事人之间签订外包协议，但是发包方却对劳动者进行用工的情况下，按照劳务派遣规则解决两个主体共同用工的问题。在此规则已经明确的情况下，本解释中的“多个用人单位交替或者同时用工”也不应涵盖假外包的情况。

需要特别讨论的是共享用工、借调等情况，即不是专门经营劳务派遣的用人单位基于经营需要或者关联企业间人力资源的调剂余缺等需要与第三方签订合同，将与自己订立劳动合同的劳动者派到第三方，由第三方进行用工的现象。从结构来看，共享用工等是一种类似劳务派遣的现象，在其他国家也被称为“非经营性的劳务派遣”。“共享用工本质上是劳动力使用权的分享。”因此，共享用工符合多个单位同时对劳动者进行用工的特征，我国现行法对其并无专门的规定，因此，其也应纳入《劳动争议司法解释（二）》本条的适用范围。

（一）劳动关系主体确定规则

多个具有关联关系的单位交替或者同时用工的情况下，实践中最有争议，也是对劳动者权益维护最重要的问题是劳动关系的主体认定。《劳动争议司法解释（二）》第3条明确了如何确定具有关联关系的多个单位交替或同时用工时的劳动关系主体，解决了多单位用工与我国现行法总体上一个劳动关系一个用人单位的规则之间的协调问题。

在劳动关系中用人单位确定的问题上，本条区分了当事人签订书面劳动合同和未签订书面劳动合同两种情况。当事人签订劳动合同的，包括劳动者与多个单位均签订劳动合同，以及劳动者与部分单位签订劳动合同又与部分单位未签订劳动合同两种情况。劳动者可以选择根据劳动合同来确定劳动关系主体，法院应根据劳动者的选择确定用人单位。在混同用工的情况下，劳动合同仅发挥确定判断劳动关系主体的功能。当事人没有签订劳动合同，包括劳动者与多个单位均没有签订劳动合同以及与部分单位没有签劳动合同并且劳动者选择不按劳动合同而要求与未签订合同的特定单位确认劳动关系等情况，法院需要根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素来综合确定多个用人单位中将哪个单位确定为用人单位。此处的综合认定用人单位的含义指的是，通过这些因素的比较，在多个单位中选择确定一个作为法律意义上的用人单位。因为本条规定的只是确定混同用工中用人单位的考虑因素，其与指导性案例中提到的认定劳动关系的考量因素并不完全统一。

从本条的行文来看，混同用工的情况下，存在多个书面劳动合同或者多个单位都满足第1款第二项规定的条件时，劳动者似乎可以主张多个单位都是其劳动关系中的用人单位。而在理论逻辑上，如下文所言，劳动者与用人单位建立劳动关系也具有理论上的合理性。但司法解释相关条文的理解受到现行法律制度框架的约束。我国的劳动法和社会保险法目前总体上建立的是一个劳动者与一个用人单位建立劳动关系的制度框架。在该总体制度格局下，如果本条允许一个劳动者与多个单位同时建立劳动关系，尽管具有理论上的合理性和可行性，但却会与现行法的制度总体不相融合。比较典型的是，如果认定了劳动者与两个以上单位存在劳动关系，则其就可以主张两个以上单位同时为其缴纳社会保险，而在现行法的制度和实践中，这个是无法实现的。当前裁判实践的困境恰好就在于在多个具有关联关系的单位交替或同时用工的情况下，基于现行法的规定，如何确定哪个单位作为法律意义上的用人单位。此外，如果根据本条第1款可以认定多个用人单位的话，其实第2款存在的意义就大大降低了。因为既然多个用人单位都是法律意义上的用人单位，其自然应依法承担劳动法上的责任，而没有太大的必要性再规定它们共同承担责任。在条文逻辑上，本条第1款解决形式上以谁为用人单位的问题，第2款则解决不论形式上将谁作为用人单位，实际上参与用工管理的单位均应共同担责的问题。立足于现行法的框架，在多个具有关联关系的单位交替或者同时用工的情况下，应认定一个单位为法律意义上的用人单位。

（二）责任承担规则

在多个具有关联关系的单位混同用工的情况下，面对现有法律框架的制约，司法解释制度上的创新在于对用人单位的确定和责任承担进行了分离。也就是本条第1款解决形式上的用人单位确定问题，但确定了用人单位并不意味着就限定了责任主体；相反，在多个具有关联关系的单位混同用工情况下，本条第2款引入了多个单位共同承担责任的规则：“劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”与征求意见稿相比较，最终通过的该条从适用情形和适用内容两个方面大大限制了共同责任的适用范围。在征求意见稿中，无论是根据劳动合同确定用人单位（第1款第一项）还是根据用工事实确定用人单位（第1款第二项），都可以要求多个单位承担共同责任，并且共同责任的内容范围并无限制；根据通过后的文本，只有根据用工事实确定用人单位（第1款第二项）的情况下，才可以要求多个单位承担共同责任，同时共同责任的范围限于劳动报酬、福利待遇等。以上变动也说明了《劳动争议司法解释（二）》在制度突破过程中的谨慎态度。

本条中的共同责任是最高人民法院在相关司法解释中较多使用的概念。对其内涵，学者们认为，“所谓共同承担责任实质上就是一种特殊形态的连带责任”。该多个用人单位之间共同承担责任的正当性基础是混同用工规则建构时非常核心的问题，本文留待下一部分展开论述。在此需要指出的是，根据《民法典》的规定，连带责任法定或者必须有约定，《劳动争议司法解释（二）》直接规定连带责任似乎违反了上述规则，因为现行法没有明确多单位混同用工的共同责任。本文认为，现行法是否规定混同用工的共同责任，涉及对混同用工共同责任定性和正当性基础的分析。例如，在多个具有关联关系的单位之间构成合伙的情况下，混同用工共同承担责任的法律基础就是《民法典》关于合伙的规定。所以，不是司法解释创设的共同责任，而是司法解释通过探究混同用工的本质，明确了根据现行法多个单位应共同承担责任。

在适用本款时需要把握如下要点：其一，在根据用工事实确定用人单位的情况下，劳动者可以请求多个关联单位承担共同责任。此处的关联单位是指交替或者同时用工的多个单位，不受根据本条第1款所确定的用人单位限制，确定共同担责的单位范围以前述的“从事用工行为”的单位为标准。其二，多个单位承担责任的范围包括工资报酬、福利待遇等。其中“工资报酬”应包括正常支付的工资、加班工资等，但《劳动合同法》等法律中规定的其他名为工资，实际上不作为劳动对价、裁判实践不作为工资报酬处理的货币支付，例如未签书面劳动合同应支付的两倍工资中的第二倍“工资”，不属于共同责任的范畴。此外，本款明确列举的共同责任范围包括工资报酬和福利待遇，但是在列举之后尚增加了“等”字，通过“等”字为司法实践探索其他多个混同用工用人单位承担责任的事项提供了依据，最终平衡了制度创新和审慎实践之间的关系。其三，多个单位承担的是连带责任。具体而言，劳动者可以要求所有单位一起承担责任，也可以选择其中的一个或者几个承担责任。其四，多个单位在不违反法律的情况下对劳动者工资报酬、福利待遇等作出分担约定，且该约定得到劳动者同意的前提下，按照多个单位的约定来分担责任，形成一种约定的按份责任格局。其五，多个单位依照本款对劳动者承担连带责任，解决的是单位和劳动者之间的权利和义务问题。在多个单位对劳动者承担完责任后，在其内部可以按照连带责任产生的规范基础进行责任的分担和追偿。在此，对混同用工正当性基础或者定性的不同认识，也会影响内部责任分担。

以上对混同用工规则的分析，更多是在实践维度和问题导向指引下的展开。要真正理解混同用工规则的内容，问题导向的分析并不充分，没有对理论上正当性基础的认识，相关的分析只能是“头痛医头、脚痛医脚”的打补丁，不能周延地解决问题，也不能融入劳动法和整个市场经济法律的体系中。在混同用工规则的建构中，最重要也是最困难的是上述共同责任的正当性基础。尽管本条在制定过程中，非常谨慎地限定了共同责任的适用范围，但这并未改变对共同责任进行理论正当性讨论的本质和必要性。为此，本部分将在上述立足功能和文义对司法解释等进行分析的基础上，进一步探究混同用工时多个单位承担共同责任的正当性基础。

（一）现有理论评述

在当前的研究中，论者们更多是从公司法或企业法的角度讨论混同用工时当事人之间的权利和义务以及责任分担问题。比较有代表性的一种观点可以称为“关联企业理论”。这种观点以多个单位构成关联企业为前提论证数个单位应承担连带责任。以关联企业为出发点的论证，一度备受认可。《劳动争议司法解释（一）》第46条也采用了“关联企业”这一表述。但这种观点存在的问题是：其一，何为关联企业？正如学者们研究所发现的那样，在不同法中，基于不同目的关联企业的范畴并不相同。引入关联企业这一术语并不能从根本上锚定混同用工的范围。其二，从当前研究来看，关联企业更多是从企业法角度关注企业股权和经营、管理中的关联性，而混同用工关注的是单位的用工管理行为，用工管理的关联性在关联企业的法理和实践中并不是中心议题。其三，从本条的行文来看，构成具有关联关系的单位只是适用混同用工规则的前提之一，要适用本条规定还需要其他构成要件。这就说明运用关联企业理论解释本条的正当性是不充分的。其四，关联企业本身也缺乏一套系统的治理逻辑，更多是在不同法中存在不同方案，现行法并未规定关联企业之间的连带责任。这样一来，即使证成了关联企业，也无一套可以支撑连带责任的法理。也正因为如此，相关学者往往以关联企业为出发点讨论，但同时又认为借鉴公司法上的人格否认理论要求关联企业承担连带责任是可行的。

当前比较重要的另外一种论证混同用工中多个用人单位承担共同责任的理论是“法人人格否认理论”。其基点是，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第23条明确了法人人格否认的后果是两个公司承担连带责任，与混同用工希望实现的法律效果一致；同时，2021年最高人民法院发布的指导案例163号、164号和165号重申关联公司因人格混同损害债权人利益的，应共同对成员公司的债务承担连带责任。2023年《公司法》修改中扩大了公司法人人格否认的适用范围，即“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的”，也可以构成公司法人人格否认，为关联公司适用人格否认制度提供了依据。在这些制度前提下，学者们主张通过在劳动法中引入公司法人人格否认制度，实现多个单位对劳动者的连带责任。“构建我国刺破用人单位面纱制度，应当以公司法人格否认理论为基础，但须结合劳动法律关系的特殊性，探索公司法人格否认理论在劳动法中的扩张适用规则。具体而言，应当以倾斜保护劳动者为价值指引，在个案中判断多个用工主体是否实施共同劳动管理，要求实施共同劳动管理的多个用工主体连带承担用工责任。”将法人人格否认制度引入混同用工领域构建多单位之间的连带责任规则，有其一定的说服力，但是也存在如下不足：其一，法人人格否认解决的是法人独立人格滥用，通过有限责任规则侵害债权人利益问题，但劳动法上的用人单位并不以“法人性”为其前提，用人单位的基本特点是组织体，但未必就是法人，非法人的用人单位不存在滥用法人独立人格的问题。其二，从法人人格否认的构成要件看，“公司法规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等”。人格混同判断的主要标准是公司是否具有独立意思和财产；过度支配和控制的判断标准是操纵公司决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为股东的工具；资本明显不足是指经营面临的风险与股东实际投入的资本明显不匹配。以上标准主要是从公司财产状况来评估，同时控制问题还从公司整个经营管理权限视角评估。但多个单位混同用工所关注的不是财产混同或者财产不足，其关注的控制主要是对劳动者的用工控制而不是对企业经营的控制。所以，尽管有不少论者以法人人格否认理论为基础讨论多个单位承担连带责任，而且其对论证人格混同和过度控制所提出的考虑因素也颇具启发，但其在解释力上依然存在不足。

（二）混同用工责任的再论证：基于多数人之债

总体来看，无论是关联企业还是法人人格否认都是立足传统公司法和企业法的论证。一方面，商事法本身对责任独立和交易安全的追求，导致其适用有非常严格的前提，公司法学者主张，“对这一制度的适用必须严格把握条件，绝不能滥用”，以其来解释混同用工中的连带责任尤其是因为法域差异和关注点差异带来的论证难题。另一方面，这两个理论本身充满了不确定性和适用中的难题。为此，本文认为，没必要舍近求远，求助于公司法和企业法，而可以以多数人之债为理论基础，讨论多个单位交替或者同时用工时的责任承担和相关利益保护问题。在市场交易过程中，一方存在多个当事人的现象并非罕见，传统私法发展出了多数人之债的规则和理论。“债权人一方或者债务人一方存在多人的，为多数主体的债之关系。”存在数个债务人的情况下，可以基于当事人合意以及基于多数人侵权、给付不可分、共有以及基于义务的同一层级而产生连带责任或者连带债务。如本文开篇所言，劳动法作为市场配置劳动力资源的法律，也具有债的因素。故此，可以从上述连带之债的发生原因视角出发，讨论多个用人单位用工时的共同责任问题。

在多个单位用工的几种情况中，单位一方多个主体同时或者交替进行用工管理时，为了保障生产组织的顺利进行，其必然存在共同组织生产的合意，基于合意构成的生产共同体，是一种类似合伙的形态。只是其意思联络和沟通的特点不一定是若干个单位一起通过协商形成合意，而可能是一方主体根据劳动管理需要形成基本的分工和安排，其他主体通过接受该分工和安排参与进来，最终形成对分工和安排的合意。以这种方式合意，可能会出现当事人甚至都不认识对方，但却不影响当事人形成共同组织生产合意的现象。实际上，没有一对一沟通的合意，在传统私法中也不罕见，例如格式合同就是如此。一方拟定店堂告示，一方欣然入内，最终被认为形成合意。在当事人形成共同或者交替进行用工管理合意的情况下，当事人之间可以适用合伙的规则，多个单位因此对该劳动关系中的义务承担连带责任。

在劳动者同时为多个用人单位提供一个劳动且多个主体各自管理的情况下，多个单位之间不存在合意，其承担共同责任的逻辑在于，对每个用人单位来说，劳动者都提供了其管理之下的劳动，其应向劳动者承担与该劳动相应的义务（全部义务）。但从劳动者端来看，其只提供了一份劳动，只能主张一份权益。在这种情况下，让多个用人单位承担共同责任并未增加其负担——因为每个用人单位本来就应承担全部义务，认定连带关系只是为了方便多个用人单位之间的利益分配和查明案件事实。学理上将这种连带之债称为“基于义务的同一层级而产生的连带债务”，“数人的责任不同，但义务是同一层级的，也可能构成连带债务”。在论证其他司法解释中的共同责任时，学者们也提出承担共同责任的根据在于多个当事人的责任重叠而客观发生。

司法解释规则的形成要考虑其他社会现实的因素，还要受到现行法既有规则的约束。在混同用工的情况下，现行法最主要的约束就是一个劳动者在同一时间段只能与一个用人单位建立劳动关系的规则设计。这种规则约束导致司法解释只能采取劳动关系主体与责任承担主体分离的思路来解决混同用工的责任承担问题。面向未来，针对混同用工，可以考虑引入一个劳动关系复数用人单位的制度。

实际上，从其他国家的实践和理论发展来看，多雇主的同一劳动关系早已广为接受。在加拿大、美国等，理论和实践发展出了单一雇主理论、共同雇主和联合雇主等理论。以美国为例，“美国的联合雇主（jointemployers），即两个以上的雇主对一个以上的雇员的监督控制，又分为纵向联合雇主（verticaljointemployment）和横向联合雇主（horizontaljointemployment）。前者是指通过与人力资源服务机构合作用工，如劳务派遣等；后者是指两个以上的商业主体共享雇员的劳动或服务，联合雇主间通常存在股权、管理层混同、协议控制等关系”。而在德国，“如果劳动者与两个雇主之间法律上的关联禁止对该关系分别处理，则出现了同一劳动关系。特别是当基于两个合意内容上的建构或者事实上的实施，可以认为二者是相互依存和共存的，则可以认为存在同一劳动关系”。从德国联邦劳动法院的判决来看，“承认同一劳动关系的前提不是雇主之间存在特定的——尤其是合伙——法律关系，经营共同工厂，或者共同缔结了劳动合同。必要的更应该是劳动者与这些单个雇主之间的劳动合同关系在法律上的关联，该关联禁止将这种关系在法律上分开处理。这一法律上的关联可以通过解释当事人的合同目的得出，但也可以通过强制法律上的评价而得出”。从裁判的具体实践来看，多个雇主相互处于特定法律关系中，处于一个目标共同体中或者处于统一领导下，追求共同利益或相互依赖以及雇主对缔结或者履行劳动者与其他雇主缔结的合同事实上的影响都是认定上述“法律上的关联”的因素。

劳动力是一种市场资源，在数字时代到来、服务业兴起等背景下，用工管理和现代信息技术等为劳动者分身有术、为多个用人单位各取所需、为劳动者资源有效利用提供了可能性。与这种可能性相匹配，制度上也应承担一个劳动关系存在多个用人单位的可能性。实际上，在平台用工领域，当开始试点每人必保每单必保的职业伤害保障制度时，已经开始了一个劳动者同时有多个用工主体的制度实践。这一大的制度变迁完成后，不仅可以解决混同用工中的主体确定问题，也能更好地理顺和解释当事人之间的责任关系。