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无意思能力未成年人之收养
作者:    访问次数:742    时间:2020/04/08
    收养行为系以发生婚生子女关系为目的之契约,故须双方当事人之意思表示一致,始能成立,系属契约。又收养系身份行为,故须自行为之。关于收养契约当事人之能力,未设规定,通说认为须具备意思能力。就收养人而言,依第一0七三条规定,收养人最少须满二十岁,故原则上不生意思能力不足之问题。被收养人满二十岁者,原则上得自为收养行为,未成年人已具有意思能力者,亦得自为被收养之意思表示,但须得本生父母或监护人之同意。在此理论下,未成年人(尤其是未满七岁之未成年人)无意思能力者,其收养行为如何作成,颇有疑问,可谓系亲属法上一项疑难问题。
    一九七七年台上字第一三四0号判决谓:“该孪生两女,未满七岁,本无意思能力,不能与人为法律行为,原无从对其行使属于能力补充权性质之同意权,原判决谓张平父母以法定监护人身份同意收养,难谓无效云云,亦非无可议之处。”依此见解,未满七岁之未成年人本身不得为收养行为,而其法定代理人(本生父母或监护人)又不得同意其为收养,则收养行为如何作成,殊有疑问。
    在学说上,关于未满七岁未成年人之收养,计有三种见解:
    (一)法定代理人代为承诺说
    戴炎辉先生谓:“收养概在被收养人年幼时,在此情形,被收养人之法定代理人得代理承诺;此于民法无明文,但依惯行,并参考外国立法例,应作如此解释,惟由监护人代诺者,宜解为须得亲属会议之同意。”
    (二)单独行为一法定代理人同意说
    史尚宽先生谓:“收养通常为契约,其幼扶养为子女者,则为单独行为。”“余以为未满七岁之子女,经收养人自幼抚育者,则以法定代理人之同意为已足。至子满七岁以上未成年人被收养,须由本人订立契约,并须经法定代理人之同意,然非代理。”“被收养人未满七岁时,以收养人之单方为收养之意思表示(即创设亲子关系之意思),与自幼抚育之事实结合而成立收养关系。此时被收养人无意思能力,自无法为同意,然须经被收养人的法定代理人之同意。如为弃儿,其父母不知、亦无法定代理人时,应经收留孤儿弃儿之救济机关、警察机关或区乡镇公所之同意。发现弃儿、流浪孤儿自为收养者,以有为收养之意思及自幼抚育之事实为已足。发现弃儿为出生登记并为收养之登记时,自不待论,有其他可认为收养之事实表现时,亦得以此认定。何谓自幼抚育,依‘司法院’解释,第一0七九条但书所谓‘幼儿’系指未满七岁者而言(一九四二年五月十五日院字第二三三二号)。父母共同行使亲权时,须有父母双方之同意(注重双方之亲权),一方不能行使亲权,以得他一右之同意为已足(第J0八九条)。”
    (三)身份处分行为说
    陈棋炎先生认为:“被收养人为无意思能力时,通说主张:由其为该子女法定代理人之父母,代理子女为被收养之意思表示,是为亲属的身份行为不准代理之惟一例外。但本人则不以为然,而曾经解释:这一行为,是基于父母本身之意思,而由父母亲自为行为者,而与未成年人子女意思及行为无涉,根本谈不上是代理,又无代理法理适用之余地。这一行为乃是由父母所为之身份处分行为,而与父母分娩子女之行为完全是父母本身之行为、并无子女意思及行为干预余地者同,只是身份处分行为是亲属的身份行为;而分娩是事实行为,仅有此不同点而已耳。除被收养人无意思能力,始允许其本生父母(应包括祖父母)有上举身份权外,绝无其他身份权存在余地,又未便类推适用子其他场合,固不待言。”
    关于未满七岁未成年人之收养问题,“民法”未设规定,因此须创设新的原则,以资规律,惟所刨设之基本原则,必须能够符合身份行为之本质及保护未成年人之利益。史尚宽先生一方而认为收养未满七岁未成年人系收养意思与自幼扶养之事实结合之单独行为;另一方而则又认为原则上须经被收养人法定代理人之同意。此项见解,在理论上具有三点疑义:0收养未满七岁之束成年人,若属单独行为,则法定代理人之同意,究属何种性质,甚难明了;在法定代理人同意前,收养行为效力如何,亦有疑问。O收养子女,采单独行为说与身份行为之本质似有不合。O所谓自幼抚养,依第一0七九条规定之文义体系而言,似仅在子补充收养形式要件(书面)之欠缺,自幼抚养为子女之事实,似非收养幼儿之必备实质要件。
    对于戴炎辉先生所提出“法定代理人代为承诺”说,史尚宽先生曾作如下之批评:  “在民法上虽有主张被收养人为幼儿时其法定代理人得代理承诺(戴著第二四七页,史著第一八三页)o此在日本民法明定未满十五岁者,由其法定代理人代诺(日本民法第七九七条),在德国民法明定无行为能力或未满十四岁之子女惟得由其法定代理人订立收养契约,并须监护法院之认许(德国民法第一七五一条第一项)。然在吾民法则无此明文,难为同样之解释。”依愚见之所及,此项批评未尽妥适,盖关于未满七岁未成年人之收养,现行法既未设规定,则参考外国立法例,采为法理(参阅第一条)而适用之,与法律解释基本原则,似尚无违背之可言也。所应斟酌者,系法定代理人之代为承诺,是否符合身份行为之本质。
    陈棋炎先生认为承认殳母对未成年于女身份处分行为,对子女有利无害:“出养人与其于女,是骨肉至亲,事事都会考虑自己子女之利益,今因事非得已,而要出养子女子他人,自己虽因出养而丧失对自己子女之亲权,但亲权既继续由养父母行使,则对年幼子女之亲权之保护,并未即因出养而消灭,是以纵在此场合,承认身份处分权,其于子女亦无多大害处,反而有利。”“也许有人以为亲权人可藉身份处分权以达成人身贩卖之目的,其对子女有害,甚为明显,于是便反驳本文所述管见。惟须注意者,是否承认身份处分权,是一个问题,而于承认后发生弊害,又是另一个问题。所以如果前一问题在实体法上能够站得住脚的话,那么,对后一问题,另行安排设法预防,亦不为迟。譬如:对收养关系之成立与效果予以积极的干涉与统制(例如德国民法第一七五四条第一、二、三项;法国民法第三六一、三六二条,一九三九年七月二十九日法),上述弊害,亦自可迎刃而解,且又无害子身份处分权之存在。”对陈棋炎先生之见解,吾人所拟提出之疑问是:此一见解是否能够在实体法上站得住脚?身份处分权是否符合亲属身份行为之本质?仅为解决出养年幼子女之问题,而创设“身份处分权”此一特殊概念,是否绝对必要?
    综据上述,可知关于无意思能力幼儿之收养问题,判例学说意见分歧,殊有疑义。由于现行制度对此特殊闽题未设规定,各家见解虽有利于解决实际问题,但理论难免未洽之处。比较言之,法定代理人代为承诺说在实体法上尚有依据,并符合惯行及寓藏于外国立法例之一般理,…似较可采。惟根本解决之道,应在于修改民法,合理妥适之规定也。
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