现代社会生活复杂，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，因此在法律允许的范围内，常须他人辅助从事一定的工作，尤其自现代企业兴起以后，雇用他人从事企业活动，更属必要。然而，于此即产生了一个问题：若受雇人于执行职务之际，不法侵害他人法益时，应由何人负担赔偿责任？纯从理论言，损害的发生，既系基于受雇人的行为，则被害人只能对受雇人请求赔偿。惟受雇人资力通常较为薄弱，向其请求，恐将有名无实。再者，雇用人因雇用他人扩张其活动，其责任范围亦应随之而扩大。基此现由，现代国家莫不规定雇用人就其受雇人，因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任。
    雇用人就其受雇人因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任，固为现代法律发雇的共同趋势，惟关于雇用人责任的构成要件及法律效果，各个国家和地区的规定殊不一致。就第一八八条+规定与他国及地区立法例比较观察，其内容亦诸多不同之处，可谓别具风格。然异同何在，现行法的特色如何，立法政策是否妥当，实值注意。雇用人侵权责任，无论就理论与实务而言，在现代法律生活上具有重要意义。本文拟藉比较法上之分析，讨论诸此问题，并阐释“现行法野在解释适用上的疑义及困难，再以此为基础，说明在修改民法时，在立法政策上所应采取的原则。
     二、基本立法类型的分析
     各个国家和地区的法律关于雇用人侵权责任的规定，各有不同，就其基本内容加以分析，可以归纳为三个基本类型，即：O英美法上的Vicarious Liabilityo O德国法上的Hafmng fUr den Verrichtungehilfeno O台湾现行法上雇用人的侵权责任。分述如后。
     一、英美法上的Viamous IiaMity
     在英美法上，雇用人（Master）对其受雇人（Servant）于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称之为Vicarious hability，(l]台湾学者有译之为雇用人的代理任，[z 3然代理一词在现行法具有特定的意义，仅适用于法律行为，故以代负责任称之，似较妥当。Vicanous Liability，论其性质，系雇一种无过失责任，（Strict habdity）雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责。
    就他人行为负责的思想，在古代法上甚为督遍，各民族似皆有之，在英国亦未构成例外，夫对妻、家主对家员的侵权行为应为负责，即其著例。降至盎格鲁，萨克逊时代，随着封建制度的崩溃，此种思想乃渐趋式微o  C3)据著名法制史学家Maidand氏的研究，在此时期，雇用人仅于命令或同意受雇人从事不法行为时，始应负责（特别命令说Particular Comnnnd11leory）o惟自十七世纪以后，由于工商业急遍发展，此项狭随的理论显不足适应社会的需要，英国法院特于一六九七年刨设雇用人代负责任的理论，认为雇主对于受雇人为一般授权对，即可推知其有默示的命令而应负责。十九世纪以来。此项默示命令说（Implied CommandIheory》终为职务范围的理论(Scope of Employment)所取代，雇用人就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责。
     此项雇用人严格责任的依据何在，英美判例学说说法不一：有谓雇用人对于受雇人行为得予控制，故应负责；有谓损害的发生源自雇佣行为，无雇佣行为，即无损害，此为雇用人应负责任的理由。【1 3判例则采“归责于上”（respondent superior）之理论，Salmond氏对此颇有批评，认为此项理论仅言及责任之结果，未足说明责任之原因。【2】今日英美学者均承认代负责任的主要依据，在于公共政策（Public Policy），即危险分担之思想，雇用人得藉着提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。此外，无过失责任可促使雇用人慎于选任受雇人，并严其监督，以维护社会安全。Mechem氏谓“归责于上之原则，适合理代工业文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无须再提出其他论点，为其辩护o"【3）
    二、德国法上的Haftung fiir den VerrichtungSgehilfen
     依照德国民法的规定，雇用人．（Geschaftsherr）对其受雇人（Ve:trichtungsgeh丑fe）因执行职务所生的损窨，仅在雇用人本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任监督未尽必要意时，始须负责。此项原则擎自普通法（Gemeines Recht），当时学者基于其对罗马法的研究，力‘倡应以过失主义为侵权行为法的伦理基础，并且强调此项原则对于雇用人亦应绝对适用。德儒耶林氏曾言：  “使某人负担损害赔偿责任，并非因有损害，而是由于过失。此项理论，与化学家所谓使燃烧者，并非光，而是空气中之氧，其通理同属浅显易解。”【1 1
    德国普通法上的过失责任主义，在十八世纪及十九世纪前叶虽被奉为圭臬，但在十九世纪之后，已受到若干限制，除劳工灾变外，最主要者为企业者对卮险装置（Gcdlbhrliche Anlage）亦应负无过失责任。一八七一年的国家责任法（Reichshaftpfichtgesetz von 1871），除明定铁路企业者，应负无过失责任外，并规定矿场及采石场的经营者，对居于监督地位之人因执行职务所加于他人的损害，虽无过失，亦应负责。此后，学者屡有主张此巩对他人过失负责之原则（Haftunfiir fremdes Verschulden），应扩张适用到其他雇佣关系之上。一八八四年第十七届及一八八六年第十八届德国法学家年会（Deutscher Juristentag】曾就此问题，从事深人讨论，第十八届年会中并曾作成类似建议。
    理行德国民法的起草人，态度较为保守。他们虽明白挥事务之执行，于为装置或指挥时，已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。依契约为使用人担任处理第一项第二段所定之事务者，亦负同一责任”o
    就上述德国民法第八三一条规定加以分析，有二个特点必须加以说明：O雇用人的责任既系基于其对受雇人选任监督的过失，并先由法律推定，故得反证推翻法律的推定而免责。O受雇人因执行职务加损害于他人时，雇用人即应负责，受雇人是否具有故意过失，在所不问。据Esser教授的解释，此项规定的目的在于防止雇用人藉使用无责任能力人，以逃避责任。
    三、台湾现行民法上雇用人的侵权责任
    第一八八条规定：“工．受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。Ⅱ．被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济情况，令雇用人为全部或一部之赔偿。Ⅲ，雇用人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”依本条规定，受雇人除不法行为外，是否尚须具备故意或过失的要件，学说上肖有争论。学者有认为“只须行为人系不法侵害他人，即是使雇用人负本条之责任，至行为人有无故意或过失，则非所问，盖
本条侧重于雇用人之过失责任也。”（．1惟通说认为第一八
八条既然规定雇用人与行为人负连带责任，受雇人当然亦
须具备故意或过失要件，否则，连带侵权责任无由成
立o[2]
三、台湾现行制度的特色
    与雇用人责任的性质
    一、现行制度的特色
    雇用人就受雇人因执行职务所加于他人之损害，应如何负责的立法基本类型，已说明如上，兹更进而分析三者之异同，用以显示台湾现行法的特色。分二点说明如下：
    (1)就受雇人之行为言：依台湾现行民法及英美法规定，须受雇人构成侵权行为，即除其行为属不法外，尚须具备故意或过失，始足使雇用人负赔偿责任。至于德国民法则不以行为人之故意过失为要件，故受雇人系患精神病或为无识别能力之人，其不法侵害他人，虽无故意或过失之可言，但雇用人仍不免于负赔偿责任。
    (2)就雇用人之责任言：依英美法的原则，只须受雇人系因不法行为侵害他人，即足使雇用人负责，但在台湾现行民法及德国法，皆以雇用人违反选任或监督的注意义务为责任原因，此项选任或监督过失，均先由法律推定，但雇用人得反证推翻之。依德国民法的规定，雇用人反证推翻法律推定之后，即可不负任何责任，但依台湾现行民法，法院尚可依被害人之声请，斟酌雇用人与被害人的经济情况，令雇用人为一部或全部的赔偿。
    综观分析之，关于雇用人责任的内容，与英美法及德国法相较，有类似前者之点，有不同后者之处，但亦有为“台湾现行民法”所特有，而为其他法律所无者，此即法院依被害人之声请，得斟酌雇用人与被害人之经济请况，令雇用人为一部或全部损害赔偿的制度。