关于越权担保效力认定的理解与适用
作者： 访问次数：26 时间：2024/05/04
※《九民会议纪要》17、【违反《公司法》第16 条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益,《公司法》第16 条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。关于《公司法》第16条的规范性质，有管理性规定说、效力性规定说以及代表权限制说。本纪要采代表权限制说，将该条视为对法定代表人代表权的法定限制，进而根据《合同法》第50条的规定认定越权代表行为的效力。对《公司法》第16 条规范性质的不同理解，决定了越权代表行为的不同效力认定规则。在相当长的一段时间内，司法实践主流观点认为，该条性质上属于管理性规定，故即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同，也不影响合同效力。其结果一方面，完全架空了《公司法》第16条的规定，使该条成为具文。另一方面，让公司承担担保责任，不利于保护股东尤其是中小股东的合法权益。另一种观点认为，该条属于效力性规定，违反的后果是担保合同无效。但一概认定担保合同无效，既不利于善意相对人的保护，有时也不符合公司自身的利益。 正是看到前述两种观点存在的不足，本纪要改采代表权限制规范说，认为其作为公司法规定的规范，属于组织规范的范畴，限制的是法定代表人的代表权限，即法定代表人尽管可以一般地代表公司对外从事行为，但对于担保行为，因其涉及公司以及股东的重大利益，不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须要以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，应当根据《合同法》第50条的规定来认定其效力。需要特别说明的是，效力性规定和管理性规定是对强制性规定所作的区分，而强制性规定、任意性规定本身属于行为规范的范畴。而公司法作为组织法，其规范既有组织规范，也有行为规范，而《公司法》第16条就属于组织规范的范畴，因而不能简单地将其归入管理性规定或者效力性规定。对法定代表人代表权的限制有两种情形：一是意定限制，包括公司章程对代表权事先所作的一般性限制，以及股东会、股东大会等公司权力机构对代表权所作的个别限制；二是法定限制，即法律对代表权所作的限制。根据《民法总则》第 61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，意定限制仅具有内部效力不得对抗善意相对人。换言之，在相对人善意的情况下，仍有构成表见代表的可能。而法律一经公布，推定所有人都应知晓并遵守，故法定代表人违反《公司法》第 16 条的规定，未经公司决议程序擅自对外提供担保的，既意味着构成越权代表，往往也意味着相对人不是善意的，不存在根据表见代表规则让公司承担担保责任的问题，此点使其区别于第一种情形。 关于越权担保的效力，既要根据公司法的相关规定判断是否构成越权也要根据合同法的相关规定来认定合同效力，因此，存在双重判断规则：一是根据《公司法》第16条的规定来判断是否构成越权代表。一方面根据《公司法》第16条的规定，不论是关联担保还是非关联担保，都需要经过公司决议程序来决定。因此，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保的，构成越权代表。另一方面，为公司股东或者实际控制人提供的关联担保，必须要经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或者仅由董事会决议的，都构成越权代表。二是要根据《合同法》第50条的规定，区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。缔约时相对人是善意的，构成表见代表，由公司承担担保责任；反之，缔约时相对人恶意的，则公司不承担担保责任。公司不承担担保责任，并不意味着公司不承担任何责任。公司对担保合同无效有过失的，仍然应当根据本纪要第20条的规定来承担相应的责任，此种责任的性质属于缔约过失责任，有别于担保有效时所应承担的担保责任。 本条是有关公司对外担保的一般性规定，也是整个纪要关于公司担保规定的基石。准确理解本条，还需要将其与后边的几条联系起来，明确公司对外担保案件的基本裁判思路。为此，我们将其归纳为以下三个步骤：一是先看有无决议。法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，构成越权代表；相对人未审查公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。当然，公司不承担担保责任，并不意味着无须承担任何责任，在一定情况下，公司也应承担一定的责任。但考虑到当前我国公司治理的现状，本纪要第19条规定了4种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任。二是有决议的，要看是否为适格决议。此时要根据本纪要第18条的规定，区别关联担保和非关联担保：前者必须要是股东会或股东大会决议：后者董事会决议或股东会决议。三是尽管有决议，但在决议伪造、变造等情况下，已经尽了必要形式审查义务的善意相对人，可根据表见代表规则请求公司承担担保责任。根据担保法司法解释第 17条之规定，分公司未经法人书面授权擅自提供保证的，保证合同无效。该条并未明确在获得法人书面授权的同时，是否还需要有公司法人的相关决议。对此，有不同理解。一种观点认为，根据反面解释，只要取得公司的书面授权，分公司对外提供的担保就是有效的。我们认为，根据“举重以明轻”的法律解释规则，公司对外提供担保尚且需要有公司决议，分公司对外提供担保更需要有决议，否则，公司完全可以通过让其分公司提供担保的方式将前述有关公司对外担保的规则架空。因此，分公司对外提供担保，除了需要提供公司的书面授权外，还需要有公司决议。分公司的负责人未提供公司的书面授权，或者仅有授权没有公司决议的，都应当认为构成越权担保，应当根据《合同法》第50条的规定认定其效力。 特别需要注意的是，代表和代理在规则上有很多相通之处，正因如此用无权代理的相关规则来解释越权代表被认为具有正当性。但不论是从合同法、民法总则等法条的表述看，还是从本纪要相关条文的设计看，都并未完全将越权代表等同于无权代理，具体来说：一是从相关权限的表述看。合同法、民法总则将无权代理概括为没有代理权、超越代理权以及代理权终止以后三种情形，而《合同法》第50条仅有“超越权限”的表述，并无“没有代表权”或者“代表权终止”的表述。二是从相对人善意的表述看。关于越权代表,《合同法》第50 条仅区分善意与恶意两种情形：善意的，合同有效；恶意的，合同无效。并未考虑相对人的过失问题。但从《民法总则》第171条、第 172 条关于无权代理、表见代理的规定看，实际上是将无权代理区别为三种情形：相对人善意的无权代理（第 171 条第3款）、相对人恶意的无权代理（第171条第4款）、相对人善意且无过失的表见代理（第172条）。可见，越权代表与无权代理的规则并不完全一致。三是从权限来源的角度看。根据《民法总则》第61条第2款有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。即便超越权限对外从事行为，也仅是越权代表，并非无权代表。而除法定代理人外委托代理一般是一事一授权，代理人变动性很大。在无权代理的情况下，代理人根本就没有代理权，其与所谓的被代理人间并无任何联系。正因如此，《合同法》第 50 条仅有越权代表的规定，而无无权代表的规定。 四是从是否为职务行为的角度看。法定代表人是公司的法定机关，其代表权限来源于法律的明确规定。法定代表人对外从事的行为，即便是越权行为，也是公司对外从事的行为，本质上属于履职行为，即便越权行为不对公司发生效力，但由法定代表人个人承担责任也缺乏依据。而委托代理情况下，代理人的权限来自被代理人的授权，未经被代理人授权的，其行为与被代理人无关，自然不对被代理人发生效力，而应由代理人自身承担责任。正因为注意到越权代表和无权代理的前述区别，本纪要第20条才规定即便构成越权担保，公司在一定条件下也要承担一定的责任。前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16 条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。在举证责任方面，有一种观点认为，从《合同法》第50条的表述看，越权代表情况下，应当先推定相对人是善意的，从而应由主张合同无效的公司来举证证明相对人为恶意。另一种观点认为，相对人究竟是善意还是恶意，要区别关联担保和非关联担保来具体认定，不能根据《合同法》第50条的规定作望文生义的理解。本纪要采第二种观点。此处所谓善意，指的是相对人对法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之，如果其对该事实知情的，则构成恶意。首先应当明确的是，如果法定代表权没有超越代表权限，则其代表行为自然是有效的，并无区分善意与恶意的必要。而如果法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，此时，除非出现本纪要第19条规定的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。可见，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。就善意的举证责任而言，存在不同观点。从《合同法》第50条有关“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定看，确实容易给人以先推定相对人是善意的，从而应由主张合同无效的公司来举证证明相对人为恶意的错觉。但从司法实践看，当一个担保合同订立后，往往是公司以法定代表人超越代表权限为由认为构成越权代表，从而主张担保行为无效。此时，主张合同有效的相对人大体有两种选择：一是在无决议的情况下，举证证明存在本纪要第19条的例外情形；二是在有决议的情况下，举证证明其已对相关决议进行了形式审查，从而表明其签约时是善意的。可见，善意与否的举证责任在相对人而非公司。这与善意取得情况下推定受让人为善意还有所区别，此点应予特别注意。所谓适格决议的形式，指的是什么情况下需要由股东会或者股东大会决议，什么情况下仅需由董事会决议，而这需要区别关联担保和非关联担保来具体认定。 所谓关联担保，指的是对公司为其股东或者实际控制人提供担保。根据《公司法》第16 条第2款的规定，此时必须要经股东会或者股东大会决议法定代表人未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下，未审查股东会或者股东大会决议就签订担保合同的相对人应当认定为恶意相对人，不存在适用表见代表的可能。所谓非关联担保，指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供担保。根据《公司法》第16条第1款的规定，此时由公司章程规定是由股东会（或股东大会）决议还是董事会决议。章程未规定的，董事会或者股东会、股东大会决议任一决议都可以；章程规定由股东会（或股东大会）决议，实际上出具董事会决议的，根据《民法总则》第61条第3款有关“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，原则上不得对抗善意相对人，除非该公司为上市公司；公司章程规定由董事会决议的，根据“举重以明轻”的解释规则，股东会决议也可以。由此可见，对于非关联担保，原则上只要有决议就行，不问该决议为董事会决议还是股东会或者股东大会决议。三、关于相对人的形式审查义务法定代表人尽管向相对人提供了形式上符合要求的决议，但在该决议实质上却是不合格甚至违法的情况下，就有必要考察相对人是否履行了形式审查义务，从而认定其是否构成善意，从而确定应否适用表见代表制度。如前所述，实践中主要有两种情形：一是有决议但不是适格决议，主要是在非关联担保情况下，章程规定由股东会（或股东大会）决议，实际上出具董事会决议的情形，此时尽管构成越权担保，但仍有相对人善意的可能；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。 在考察相对人是否已尽审查义务时，要求不可过苛，毕竟相对人并非公司的内部人，难以了解公司决议的具体情况。因此，其对公司决议的审查只能是形式审查，基本要求包括：一是审查股东或者董事的身份是否属实；二是在关联担保情况下，应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不子支持，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造。《公司法》第 50 条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”可见，股东人数较少的或者规模较小的公司可以不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题。此时，鉴于执行董事的职权由公司章程规定，如公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，执行董事当然有权决定是否提供非关联担保；如章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。问题是，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时能否认定其行使了相当于董事会的职权?对此存在不同理解。第一种观点认为，从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，应当认为其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。第二种观点则认为，既然法定代表人具有双重身份，其签字行为本身也具有双重身份，第一种解释违背常理。该观点最高人民法院民二庭没有进行过研究。撰写本条的作者倾向于认为，如果法定代表人在缔约时同时表明执行董事身份，此时不必要另行签字；如果未亮明身份的，原则上需另行签字。 ※《九民会议纪要》19、【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。《公司法》第16条关于公司为他人提供担保公司决议前置的规定，是专门针对公司法定代表人提供担保的权限进行限制的强制规定，以公司财产为他人提供担保的行为不是法定代表人及其他公司人员所能单独决定的事项而必须经过公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议。我们认为公司法如此规定，实际以公司意思作为代表权的基础和来源，相对人在接受担保的时候，依法应当负有甄别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。也就是说，债权人只要有证据证明法定代表人以公司名义签订担保合同符合公司真实意思，该担保行为就符合民事法律行为有效要件。在判断担保合同的效力时，公司决议的存在当然是证明公司就对外担保行为作出了真实意思表示的最直接书面证据。也正因为此，按照公司治理现代化的要求，立法和司法均选择从公司作出决议作为切入口来规制公司对外担保行为，以确保公司担保符合公司真实意思，防止法定代表人慷他人之慨损害公司其他股东和债权人的合法利益。 与此同时，我们也要看到，在我国现阶段，正确处理好公司治理现代化目标与当前我国公司治理水平整体较低的矛盾关系，协调好公司内部与外部关系，对平等保护公司股东和债权人合法权益具有特殊重要的意义。在公司审判实务中，由于立法规定不明确、司法裁判规则不统一，我国公司在为他人提供担保方面，没有经公司决议而径行对外担保的情况普遍存在。在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的和益，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。基于以上考虑，对于公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意等三种情形，本条明确属于公司决议的例外情形。至于之所以对以为他人提供担保为主营业务的担保公司以及开展保函业务的银行或者非银行金融机构规定决议豁免，原因是以担保为业的公司不是《公司法》第16条的调整范围。需要重点说明的是，除本条规定的四种公司决议例外情形，在公司为提供担保领域，不存在其他任何公司决议例外事由，须从严把握。 01、参考案例：某信托公司诉某建筑公司等金融借款合同纠纷案公司对外提供担保，债权人负有对公司章程、公司权力机关作出的担保决议等与担保相关文件的合理审查义务，否则担保合同对公司不产生效力。在担保人未对担保合同效力提出异议的场合，法院仍需要主动依职权审查债权人对公司对外担保尽到合理审查义务，主要理由为：1.无论担保人公司是否到庭参加诉讼，公司作为组织机构的属性并未变化，在诉讼中未提出异议，并不能当然视为公司整体及公司的所有股东在签署担保合同时同意公司对外提供担保，法院仍然需要主动审查公司组织机构的意思表示。2.法院主动审查担保合同签订时债权人是否尽到合理审查义务系查明案件事实的需要，因为查明案件基本事实是法院的职责，即使担保人未提出抗辩，法院也需依职权主动审查。3.法院主动审查担保合同效力有助于保护公司和中小股东权益。担保的无偿性特点决定了担保权人在获得担保债务清偿时无需支付任何对价，而公司其他债权人在获得债务清偿时系基于对待给付义务。因此，即使担保人未对担保合同效力提出异议，人民法院也应对债权人是否尽到合理审查义务进行主动审查，以平衡保护债权人和公司、公司中小股东的利益。 【案例文号】：（2021）京0102民初7664号02、参考案例：甘肃某融资担保公司诉甘肃某生物科技公司、甘肃某房地产开发公司借款合同纠纷案分公司对外民事法律行为的法律后果依法由公司承担。分公司以登记在其名下的财产对外提供担保，应当适用公司法第16条的规定，由公司股东（大）会或者董事会作出决议。03、参考案例：滁州甲公司诉赵某某等追收未缴出资纠纷案债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人；债务人到期没有清偿债务，债权人可以对股权进行拍卖、变卖、折价偿还债务。该合同名为股权转让，其真实意思表示为股权让与担保，应当以当事人的真实意思表示确定双方之间权利义务关系。双方虽然已办理股权变更登记，但债权人实质上并不是股东，公司以发起人股东未全面履行出资义务为由，主张名义上的股权受让人对转让人出资不足的部分承担连带缴纳义务的，不予支持。04、参考案例：伯利兹籍居民张某某诉谢某某、深圳某有限公司等合同纠纷案区分股权让与担保和股权转让，主要应从合同目的以及合同是否具有主从性特征来判断。当事人关于可以在约定的期限内购买股权的约定系相关各方达成的一种商业安排，不同于让与担保中采用的转让方应当在一定期限届满后回购所转让财产的约定。一方当事人的经营权仅在回购期内受到一定限制，并未约定对回购期满后的股东权利进行任何限制，亦不同于股权让与担保常见的对受让方股东权利进行限制的约定。05、参考案例：吴某诉北京某某公司等公司决议纠纷案对股权转让条款性质的认定应当根据转让协议体现的各方当事人真实意思表示予以确定。若当事人之间让渡股权的根本目的在于担保债权人债权实现，则该条款性质应属于股权让与担保。股权让与担保情形中，受让股权的名义股东原则上不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利，但当事人之间另有约定的除外。06、参考案例：某仓储公司诉某物流公司、香港某投资公司、某货运代理公司国际货物买卖合同纠纷案关于新三板挂牌公司为其全资子公司提供担保应如何适用法律的问题。本案系涉港商事纠纷，各方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律，中华人民共和国内地法律为解决本案实体争议的准据法。公司法第十六条系对公司担保的一般性规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第八条系公司法第十六条的三种例外情形规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条系对上市公司、上市公司公开披露的控股子公司及新三板挂牌公司对外提供担保的特别规定。根据特别规定优于一般规定的法律适用原则，新三板挂牌公司为其全资子公司提供担保应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条的规定。 07、中新房南方集团有限公司与中国工商银行股份有限公司鹰潭分行委托贷款合同纠纷案法院认为，《公司法》第16条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，中新房南方公司为其控股子公司履行合同项下的义务提供担保，其担保行为不损害中新房南方公司的自身利益，应认定为中新房南方公司的真实意思表示。据此，中新房南方公司虽未提供其公司董事会决议，但根据本案相关证据可以认定案涉《担保函》的出具系其真实意思表示，中新房南方公司关于案涉《担保函》无效的上诉理由，明显违反诚信原则，依法不能成立。
