罪名精释
1.单纯“复制”“制作”不“发行”“出售”的，能构成侵犯著作权罪吗？
虽然本罪行为方式规定了“复制”（第1、3、4项）和“出售”（第5项），但应该认识到，单纯复制、制作而不发行、出售侵权作品的，对他人著作权的侵害还只是具有抽象性危险，而对于侵犯著作权罪这种轻罪，不至于处罚抽象危险犯。所以应当认为，单纯复制、制作而不发行、出售侵权作品的，不值得科处刑罚。立法者之所以将“复制”与“发行”、“制作”与“出售”并列规定，只是为了说明无论发行、出售自己复制、制作的侵权作品，还是发行、出售他人复制、制作的侵权作品都构成犯罪。正如，之所以同时规定生产、销售伪劣产品，旨在提醒司法人员注意，无论销售自己生产的伪劣产品，还是销售他人生产的伪劣产品都构成犯罪，而不是说，生产行为是生产、销售伪劣产品罪的实行行为，单纯生产而不销售伪劣产品的行为也能构成犯罪。
总之，从实质违法性的角度判断，应当认为单纯复制、制作而不发行、出售侵权作品的，不构成侵犯著作权罪，至多成立侵犯著作权罪的预备，通常不值得科处刑罚。
2.未经许可出租他人录音录像制品，是否属于“复制发行”他人作品？
《刑法》第217条第1款第3项规定“未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的”，构成侵犯著作权罪。我国著作权法规定著作权的发行权只包括出售和赠与两种形式，问题是，未经录音录像制作者许可，出租其制作的录音录像的，是否属于“发行”录音录像？从当然解释的角度讲，既然赠予都可以认定为发行，出租当然也能认定为发行。应认为，发行的本质特征就是传播、扩散作品，出租作品当然也是传播、扩散作品的一种方式，所以属于发行。
本罪第1项和第3项都规定了“复制发行”，关于如何理解复制发行，理论上曾经存在争议。显然理论与实务的共识是，所谓“复制发行”，包括复制或者发行以及复制且发行的行为。在《刑法修正案（十一）》明确将“通过信息网络向公众传播”纳入侵犯著作权罪行为方式之前，实践中也一直认为对于通过信息网络向公众传播的行为，也属于“发行”。因为发行的本质就是传播、扩散，而通过信息网络向公众传播无疑属于一种传播、扩散，而且，相对于传统的纸质媒体的传播途径而言属于一种更快捷的传播、扩散方式。
3.如何评价深度链接行为的性质？
案1：甲申请注册网站域名后设立X网站，并租用服务器，通过安装相关软件完成网站和服务器的链接。然后未经著作权许可，通过X网站管理后台，链接至Y资源网获取影视作品的种子文件索引地址，以设置目录、索引等方式向用户推荐作品，并通过强制提供特定播放软件等方式，为X网站用户提供浏览、下载上述影视作品的网络服务。
链接又称超文本链接、超链接，是指通过使用超文本标记语言编辑包含标记指令的文本文件，通过通用资源定位符指向其他内容，在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立联系，使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。按照对象和形式的不同，链接可以分为普通链接、深度链接、加框链接。普通链接的对象通常是被链网站的首页，点击普通链接后，用户明白地知道已经从一个网站跳到另一个网站的首页上。深度链接的对象是被链网站的某一特定除首页之外的网页，如正在观看被链网站上的一部电影。加框链接是深度链接的一种，但较其他深度链接更为先进，即设链者运用加框技术将被链网站上的影视等作品嵌入设链网站的网页，使得用户在设链网站上直接就能看到所链接的作品内容，无需跳转到被链网站上，容易造成用户误以为作品内容系设链网站提供的。
虽然从语言分类角度，深度链接也是一种链接，它提供的只是网络通道、没有直接上传作品置于网站，是一种“间接提供作品”的行为。但深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影视作品文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可一键式直接打开第三方网站的影视作品，因而从网络用户角度看，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。
案1中，甲提供的就是一种深度链接网络服务，这种服务扩大了侵权产品的传播范围，宜认定为侵犯著作权罪的正犯行为，构成侵犯著作权罪。
司法实践中也有判例肯定提供深度链接服务构成侵犯著作权罪。例如，（1）江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知刑初字第13号刑事判决书认定，被告人袁某在网站上增加了影视剧的在线播放功能，利用程序自动采集的方式，从境外影视网站上深度链接7000余部影视作品，在虾滚影视网上供用户在线浏览，并发布广告牟利；被告人谭某明知被告人袁某经营非法的影视剧网站，仍继续提供链接服务。法院认为，被告人袁某以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络传播其影视作品，情节特别严重；被告人谭某明知被告人袁某经营非法的影视剧网站，仍继续提供链接服务，情节特别严重，二被告人的行为构成侵犯著作权罪。
（2）上海市杨浦区人民法院（2018）沪0110刑初150号刑事判决书认定，被告人潘某负责编写爬虫软件从互联网上抓取小说数据库储存至租用的阿里云服务器内，当用户在该手机APP软件上点击阅读某小说（仅有书名和目录）时，爬虫软件即从互联网上抓取用户所需的小说内容，发送并缓存至上述服务器内，供用户免费阅读。被告人金某某负责对该软件进行推广并联系广告商在该APP软件上登载广告，通过用户点击量牟取广告收益。法院认为，被告人金某某、潘某结伙，以营利为目的，未经玄霆公司许可，复制玄霆公司享有信息网络传播权的文字作品1024部，并通过信息网络向公众传播，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。
（3）湖北省鄂州市华容区人民法院（2021）鄂0703刑初97号刑事判决书认定，三名被告人在未经小明太极（湖北）国漫文化有限公司授权的情况下，将互联网上其他网站刊登的该公司享有著作权的漫画650部及大量未获取著作权人授权的网络小说进行源代码解析并链接至上述手机APP中供网民免费观看，同时在APP中提供收费广告服务，收取广告商广告费。法院认为，被告人程冬冬、赵昱晓、刘马峰以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人漫画、小说作品，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。
（4）河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105刑初409号刑事判决书认为，对于辩护人提出的“××××”“××××”其仅提供链接，没有实施复制发行涉案侵权作品行为的辩护意见，经查：根据三被告人供述，一般用户通过“××××”“××××”APP查看相关作品内容时，实际浏览相关作品内容时并未脱离“××××”“××××”APP，其功能不仅仅是搜索的服务范围。虽然本案并无证据表明相关作品的内容实际存储在“××××”“××××”的服务器上，但是三被告人明知通过其APP提供的服务能够让用户不离开其APP便可浏览相关网站内容，从而替代了第三方网站直接向用户提供内容，故其行为符合我国刑法规定的侵犯著作权罪的行为。故对吴某某、黄某某辩护人提出的无罪辩解意见不予采纳。关于主观上是否有“营利目的”，经查，三被告人均明知其所参与的APP是通过免费阅读提高点击量的模式赚取广告费，故对辩护人提出的被告人没有“营利目的”的辩解意见不予采纳。被告人吴某某、黄某某、康某某构成侵犯著作权罪。
综上，提供深度链接服务的行为扩大了侵权作品的传播范围，属于“通过信息网络向公众传播”，构成侵犯著作权罪。