交易习惯作为一种“活法”和“软法”，是调整交易关系的重要依据。交易习惯与作为法律渊源的习惯并不完全等同，需要在适用中加以区别。在合同解释中，交易习惯的作用主要表现为认定合同的成立、澄清条款文义、使附随义务具体化，基于交易习惯的合同解释也兼顾了当事人信赖保护。交易习惯也是填补合同漏洞的重要方式。在适用中，系列交易习惯优先于行业习惯和地域习惯，与此同时，交易习惯劣后于合同优先于合同法任意性规定。主张适用习惯的当事人须证明是否存在交易习惯及其具体内容，同时法院负担交易习惯合法性与公平合理性的审查职责

交易习惯；软法；法律渊源；合同解释；合同漏洞填补

交易习惯（usage of trade）是交易当事人在交易活动中经常使用的，或者在交易行为当地、某一行业经常采用的惯常做法。换言之，交易习惯是指在特定的时间和地域或者在特定的行业和当事人之间的系列交易关系中为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。在市场经济社会，交易习惯作为市场主体经常使用的惯常做法，被认为是应对不断变化的商事交易实践需求的一种迅速、灵活的工具，[1] 相较于法律规范的调整而言具有不可替代的优势。尤其是适用于商事领域时，交易习惯可以有效降低磋商成本，[2] 并可以在发生合同争议时，发挥解释合同内容、填补合同漏洞的作用，同时也是实现当事人意思自治的重要手段。[3] 从更为宏观的层面来看，交易习惯也构成一种社会治理的方法。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进多层次多领域依法治理”，强调“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。由于商事主体熟知交易习惯的内容，并对违反商业行规的后果也有合理的预期，因此，在商事活动中需要遵循交易习惯。这就意味着，交易习惯可以发挥商事治理的作用。

在我国的法律规范体系中，交易习惯也扮演着重要的角色。在民事法律制度，尤其是合同法等领域中，交易习惯被多次提及。原《合同法》的428 个条文中，有11个条款规定了交易习惯。而在《民法典》的1260个条文中，一共有14个条款规定了交易习惯。鉴于交易习惯在《民法典》中的重要性，为保障交易习惯在司法实践中的准确适用，2023年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》）第2条规定了交易习惯的认定与适用规则，本文拟在此基础上，对交易习惯的认定与适用作出初步的探讨，以促进交易习惯在司法实践中得到统一适用，并有助于发挥交易习惯对实定法的有益补充功能。

（一） 作为“活法”“软法”的交易习惯

19世纪末期，社会法学的代表奥地利学者尤根·埃利希（Eugen Ehrlich）最早提出了“活法（leben des Recht）”的概念。他认为，法律主要不是国家制定的具有一定拘束力的规范性文件，而是从社会中自然产生的行为规范，由法律人制定出来的法律是多元法律的一种形态，而从社会生活中产生的法律包括交易习惯才是“活法”。[4] 埃利希认为法律不仅仅是国家法律，还包括由社会组织和个人形成的一系列非正式法律规则和实践。这些包括交易习惯在内的非正式法律规则和实践被称为“活法”，它们是社会生活的一个重要组成部分，对规范个人行为、强化社会治理具有重要作用。[5] 美国现实主义法学家支持了“活法（living law）”理论，他主张区分 “书本上的法律（law in the book）” 和“行动中的法律（law in action）” 或称 “纸面规则（paper rule）” 和 “实在规则（real rule）”，并认为，法学的任务应当是观察法律在社会生活中如何运用、如何实现，而不是单纯地关注文本上的法，其应更关注生活中的法。例如，美国现实主义法学的代表卢埃林（Llewellyn）极力推崇“活法（living law）”的作用，他认为，“活法”即使未曾在法律命题中被陈述过，仍然是支配社会生活本身的重要的法，“活法”应当加入法律文本。由于作为“活法”倡导者的卢埃林曾经主导过《美国统一商法典》的制定，因此，该法典吸收了大量的商事习惯，使其成为深刻影响两大法系且成为商业交易准则的规范性文件。[6] 英国当代著名法学家、国际贸易法学的主要创始人之一施米托夫（Schmitthoff）提出“新商人法”理论，他呼吁应当将交易习惯植入未来国际贸易中的每一个合同中去。[7]

相对于立法机关制定的法律（常常被称为“硬法”）而言，交易习惯作为行动中的法，又被称为“软法”。软法是社会主体的自主创造，来自他们大量和反复的社会实践的总结。它不是国家立法机关制定的法，不具有法律效力，也不具有强制执行力。但实际上，软法也可以起到行为规范的作用。与硬法不同，软法没有国家强制力作保障，违反软法不会产生强制力的制裁。交易习惯就是典型的软法，它是社会自发的、内生的行为准则和规范，是一种自下而上、自生成长的社会规范，所以更容易被商事主体所认同，可以有效引导商事主体的行为。交易习惯深深植根于商事活动，在商事主体中已经形成了内心确信，因此对这些规则具有更强的适应性，从而保障了交易习惯的适用效果。也正因如此，卡多佐（Cardozo）在论述交易习惯之类的软法时，将其称为“变动的法”“动态的法”“生长的法”“用或然性逻辑验证的法”“非国家创造和存在于国家之外的法”“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”。[8] 交易习惯具有国家立法机关颁布的“硬法”所不具有的特点，这也是“活法”“软法”倡导者极力推崇交易习惯的原因。

对于交易习惯发生作用的机理，存在主观说和客观说两种观点。主观说认为，交易习惯可以作为合同条款发生效力，其已经并入合同内容之中，成为当事人的合意内容。而客观说认为，交易习惯仅仅是作为一种规范，间接地影响合同内容，并没有成为合同的内容。[9] 与上述两种学说相对应，在比较法上，关于交易习惯的地位和作用产生了两种不同的路径：一是根据主观说，将交易习惯作为当事人合意对待；二是根据客观说，将交易习惯作为与法律相类似的规范，可作为裁判依据处理相关合同纠纷。《美国统一商法典》和荷兰法均采取后一种观点。[10] 比较而言，笔者认为，上述两种观点都不无道理。一方面，由于交易习惯是人们在长时间的交易活动中所形成的习惯，人们在从事相关的交易活动时，会对适用相关的交易习惯产生合理的信赖，即基于该交易习惯，人们从事相关的法律行为会产生与之前的交易相同的法律效果。[11] 因此，应当将人们在系列交易活动中所形成的习惯纳入合同之中，成为合同的一部分。另一方面，如果对合同成立、内容的解释存在争议，或者存在合同漏洞，或者因为合同履行发生争议等，也可以依据交易习惯解决争议。例如，《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”因此，交易习惯可以成为评价合同是否成立的标准。尤其是在评价格式条款是否具有公平合理性时，交易习惯可以作为重要的参考依据，从这个意义上说，交易习惯具有一定的类似于法律规范的属性。

（二） 交易习惯的构成条件

就内容而言，交易习惯与一般的生活习惯不同，并不广泛适用于社会关系，其主要适用于商事主体在交易中形成的关系。一些交易习惯，如商业行业习惯是商事主体自己在反复的商业实践中形成的，因此，商事主体对其内容较为熟悉，也愿意自觉遵守该交易习惯的要求。正是因为交易习惯产生于交易关系，因此其与合同法具有密切的联系。一方面，合同是交易的产物，合同法主要调整交易关系，交易习惯通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的。另一方面，合同法规则在很大程度上则是对过往交易习惯的归纳、比较和选择。“各种典型契约的规定，立法者几乎就是模拟社会上正常情况下交易双方的利害风险分配。” [12] 交易习惯在不断演化的过程中，经过反复的实践被交易当事人所广泛认可、采纳并确信，并逐渐被立法者上升为相应典型合同的调整规则。合同法通过吸纳交易习惯，不仅细化了合同法总则的规范，而且可以填补合同漏洞，帮助当事人预见未来可能出现的风险，并尽可能通过完善合同内容规避交易风险，降低交易费用。如此一来，交易习惯与调整交易关系的合同法等法律之间形成了有机的互动关系。这也是《合同编司法解释》要专门规定交易习惯的原因。

《合同编司法解释》第2条规定了两大类交易习惯：一是当事人之间在交易活动中的惯常做法，此类交易习惯也被称为主观交易习惯。此类习惯一经形成，当事人就应对此产生合理信赖，并应按照该习惯行为。二是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。此类交易习惯又称为客观交易习惯。它又分为两种：一是地区习惯，即相对人在交易时知道或者应当知道的交易发生地的惯常做法，其也被称为特定区域的交易习惯。由于我国地域广阔,不同地区的交易习惯存在一定的区别，因此，不能将某地的交易习惯套用到另一个地方去。二是行业标准,即特定领域或者行业通常采用的习惯，且相对人在交易时知道或者应当知道该习惯的存在。由于交易习惯通常仅适用于特定的行业或者交易关系中，因此，不同的行业可能存在不同的交易习惯。通常来说，当事人之间的系列交易习惯只能为当事人所知悉，而对于地区、行业的交易习惯，当事人虽然可能不一定明确知道，但是处于该地区或从事该行业的当事人通常知道或应当知道这些习惯的存在，从而表明交易当事人在订约时已受到该习惯的约束，不能以不知道为由而排斥这些习惯的适用。

相较于立法而言，交易习惯具有专业性、针对性强的特点，尤其是商事主体在实践中形成的惯例得到了普遍的认可，所以能够得到商事主体的认同和尊崇，因此商业行规不仅实施成本低，而且具有较高的实施效率，特别是在解决商业纠纷和维护行业交易秩序方面效果明显。但是，并非所有在交易中被使用的习惯都具有法律上的意义。有学者认为交易习惯需要满足广为人知、确定性以及合理性三个要素，[13] 此种观点不无道理。笔者认为，《民法典》所规定的交易习惯应当具备如下条件。

第一，具有期待可适用性。交易习惯的效力来自当事人的知晓和认可。因此，交易习惯应当是当事人知道或者应当知道的做法。[14] 由于商事主体对交易习惯的内容较为熟悉，从内心认同，才能内化于心，外化于行，因此，熟悉并认同交易习惯，人们对其适用具有一定的期待性，其才能成为一种规则并为人们自觉遵守。从这个意义上说，对交易习惯存在一种内心确信性。当然，如果当事人认为适用相关的交易习惯不符合其利益，也可以通过约定排除其适用。需要指出的是，作为调整人们交易活动的交易习惯应当具有现实性，即在合同纠纷发生时，该交易习惯已经客观存在并已被适用，如果相关的交易习惯已经不再适用，则其可能并不为当事人所知悉，或即使知道也不再对其在当下适用具有普遍认同，因而不具有约束当事人的效力。

第二，具有惯常性。交易习惯作为习惯的一种类型，具有惯常性的特点。它是人们在交易过程中反复实践的产物，即通过多次反复的实践，人们认可的规则或做法，才能形成习惯。即使是当事人之间的习惯也要通过系列交易认可这种规则，才能逐渐为其所遵循。一般而言，交易习惯都是人们在长期的交易活动中形成的，即使是当事人之间的交易习惯，也要经历多次系列交易才能形成。如果只是在当事人之间发生过一次，比如单次交易中的做法，就无法称为交易习惯。另外，仅仅在一方当事人的交易中经常适用的习惯，除非另一方当事人已经知晓，否则同样不构成可以约束双方当事人的交易习惯。[15]

第三，具有合法性。《合同编司法解释》第2条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的‘交易习惯’。”依据这一规定，交易习惯不能违反强行法和公序良俗。但需要注意的是，交易习惯的合法性要求交易习惯不得违反法律和行政法规的强制性规定。对于交易习惯不得与立法目的相悖的要求，主要是针对强制性规范而言，[16] 而任意性规范本身就是以填补当事人意思为目的，因而即便交易习惯与任意性规范相悖，也不导致交易习惯丧失效力。

第四，具有可证明性。交易习惯并不仅限于成文化的记载。事实上，许多交易习惯也常常以口口相传的形式存在，而不具有成文化的特点，但同样可以构成一种事实，可以由当事人举证证明。交易习惯必须具有可证明性，否则，不能作为解决合同纠纷的规则被采用。

（三） 交易习惯不限于成文记载

在一些领域，长期适用的交易习惯已经逐渐被记载成文，这种成文化的记载可以作为证明交易习惯存在的证据。在某些行业中，非官方制定的示范文本，也可以被用来证明交易习惯的存在。事实上，在当今社会日益密切的经济交往过程中，尤其是国际商事交易中，越来越多的习惯都以成文的方式出现。例如，《维也纳农产品交易所交易条款》（Trading Terms at the Exchange for Agricultural Products in Vienna）、国际商会的《国际贸易术语通则》（Incoterms）等记载的交易习惯，都在国际贸易中得到了广泛的应用。[17]

但是，有些行业习惯可能是通过口口相传的方式流传的，外人难以得知，而且也没有权威机构加以认可，很难保存下来。那么将这些交易习惯通过整理、提炼、加工，以文字形式表述出来，就成了司法裁判中的一项重要任务。如果有专业机构或者权威的机构和人士将存在于各行各业的通行习惯进行梳理，那么无疑将极大地减轻法官的工作量，为法官在寻找相关的习惯时提供极大的便利，从而有助于提高司法效率，也有利于纠纷的合理解决。在某种习惯没有成文化时，当事人证明的交易习惯可能各不相同，从而给裁判中是否可以被采用，带来难题。早在清末光绪年间，清朝政府就曾成立专门的调查组织，对民商事习惯进行调查，并专门颁发了《法律馆调查各省商习惯条例》。沈家本在《裁判访问录序》一文中就曾经指出：“夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎。” [18] 这就是说，只有注重善良风俗，才能使法律不悖于民情，充分吸纳民情民意，以符合现实需要，展现时代特色。民国时期也曾经整理出版过民事习惯调查报告。近年来也有一些学者开始调查、整理交易习惯。例如，广东民商法学会组织相关专家学者，对广东省各行业中自发形成的行业自治规范进行调研、整理，形成系统性的行规研究报告并编辑出版。[19] 在我国《民法典》制定时，虽然没有全面展开对交易习惯的调研和整理，但一些法院也认真总结了相关交易习惯，充分发挥交易习惯在调整合同关系中的作用，推动了商事领域的法治治理。

我国《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一规则规定了作为法律渊源的习惯的地位。该条规定既是对我国既有立法经验的总结，也是顺应社会生活现实需要的必然要求。将习惯作为法律渊源也可以有效拉近裁判与社会生活的距离。[20] 在当事人发生商事纠纷之后，如果能够找到法律的明确规定，当然应直接援引该法律规定。但是由于商事活动纷繁复杂，不断出现一些新行业、新业态、新领域，法律难以及时反映各种新情况、新问题，而在找不到法律依据的情况下，法官又不得拒绝裁判，此时当事人可以向法院提供作为法律渊源的习惯，法院也可以主动援引习惯法来裁判案件，填补法律漏洞。这就是说，“法律没有规定的，可以适用习惯”。但在各类习惯中，并不止于习惯法这一通道在司法裁判中作为补充法源发挥作用。在没有具体法律规定的情况下，可以以交易习惯为依据。例如，在“曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”中，最高人民法院认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，“虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力”。

上述作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯都属于习惯的范畴，都具有内心确信性，也都可以被法院作为裁判依据或参考标准，在民商事交易领域，习惯的约束力是民商法产生约束力的根本原因。[21] 作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯都属于“活法（living law）”。基于这一原因，也有观点认为，我国《民法典》关于合同漏洞补充的规则中的交易习惯与作为法律渊源的习惯是相同的。[22]

但在适用习惯的过程中，需要区分作为法律渊源的习惯与作为交易规则的习惯。一些国家的法律和示范法区分了这两种交易习惯，例如，《欧洲民法典草案》第29:101条区分了惯例与交易习惯。[23] 我国司法解释对上述两种习惯作出了区分。作为法律渊源的习惯被规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《总则编司法解释》）第2条中，而交易习惯是在《合同编司法解释》第2条中被规定的。司法解释文件之所以分别规定两类习惯，是因为交易习惯与作为法律渊源的习惯并不完全相同，具体而言，二者的区别主要体现为：

第一，地位不同。《总则编司法解释》第2条第1款规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。”据此，习惯作为法律渊源，是一般人从事民事活动的惯常做法，对不特定的、数量众多的主体产生效力。而交易习惯，特别是交易当事人之间的系列交易习惯只是调整特定的市场主体之间的合同关系，其适用范围是受限制的，主要局限于交易领域，即在这些交易主体之间发生效力。交易习惯与一般的生活习惯不同，并不广泛适用于社会关系，其主要适用于交易中的关系。正是因为交易习惯产生于交易关系、适用于交易关系，因此其与合同法具有密切的联系。交易习惯通常是对经济生活中反复适用的规则进行归纳、抽象而形成的。由于作为法律渊源的习惯已经上升为习惯法，所以直接可以作为裁判依据适用。这种习惯可以适用到民事法律的各个方面，依据《民法典》第10条，习惯可以作为处理民事纠纷的依据。但是交易习惯主要适用于合同关系，大多不具有法律渊源的地位。

第二，是否包括主观习惯不同。作为法律渊源的习惯，是众所周知的，由此，只能限于约束不特定主体并为其所知道或者应当知道的客观习惯。但作为交易习惯的习惯，不一定是众所周知的。因为一方面，其仅限于商事交易当事人，是为市场主体知悉的；另一方面，交易习惯还包括了当事人之间的习惯，因此，当事人之间的习惯仅限于当事人之间知道，第三人并不了解。此类习惯常常被称为主观习惯。

第三，适用条件不同。作为法律渊源的习惯必须在制定法没有规定时方可适用，其主要发挥补法作用；而交易习惯具有补法、释法等作用，甚至可以改变法律中的任意性规范。从内心确信性来讲，习惯法具有普遍的内心确信性，其确信的程度要高于交易习惯。对习惯法中的习惯而言，由于对其具有确信的人数较多，因而具有了一定的客观性。而当事人之间的系列交易习惯仅存在于交易双方当事人，他人对此并不知悉，因此不具有广泛的约束效力。

第四，从举证来讲，作为法律渊源的习惯，是法院进行裁判的依据，所以法院要对此依职权查明，《总则编司法解释》第2条第2款规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。”这就确定人民法院可以依职权查明作为法律渊源的习惯。尤其是在诉讼中，当事人双方由于利益的冲突，可能对作为依据的习惯提出不同的看法，甚至提出不同的习惯要求作为对自己有利的依据。此时，法院可以依据职权查明是否存在习惯，或者查明习惯的具体内容。[24] 而由于交易习惯具有事实性，交易习惯不是作为裁判依据，原则上应当由当事人证明，如果当事人无法举证证明，法院不能依照职权去进行查明。所以，《合同编司法解释》第2条没有规定在当事人不能证明交易习惯存在时，法院是否可以依职权查明交易习惯。

第五，适用范围不同。我国《民法典》总则编第10条所规定的习惯是作为法律渊源的习惯，而合同法中的交易习惯仅适用于交易领域。当然，物权法中也有习惯，如相邻关系的处理规则。但是物权法中的习惯不同于交易习惯，这主要是因为物权法具有强行法的特点，当事人在涉及物权变动的关系中，不能通过约定或援引交易习惯改变法律的强行性规定，因此，物权法中的习惯作为解释和填补法律漏洞，其作用空间就比较小。而合同法大多是任意性规范，合同法内容大量来自交易习惯，而且由于合同法的任意性，交易习惯可以优先于任意性规范适用。例如，《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”在具体的功能上，作为法律渊源的习惯的主要作用是补充法律，而交易习惯是解释合同的主要规则，也是填补合同漏洞的依据，其可优先于法律的任意性规定而适用。

在订立的合同中可能因为用语不当，因为对未来的情形始料不及，难免出现不周延、不明晰等情形，这时就需要借助法律解释方法来进行解释。而交易习惯是当事人在交易实践中经常性、规律性地所从事的行为，且为当事人所知悉和应当知道，因此可以成为解释合同的依据。即使交易习惯通常不会被合同文本所记录，但是这并不影响其在合同解释中所具有的功能。在罗马法中有一个著名的解释规则，即“应考虑者乃当事人本意而非其言辞(In convertionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit)”。《法国民法典》则首次强调合同的解释不必拘泥于合同文字，而以探求文本背后的真意为目的。[25] 依据虽未被记载于合同中的交易习惯进行合同解释，体现了对当事人的真实意愿的尊重。因此在交易中，对当事人意思表示的解释应当考虑当事人之间的交易习惯。[26]

从比较法来看，参照交易习惯解释合同，已经为各国法普遍规定。《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字，依契约缔结地习惯上的意义解释之。”第1160条规定：“属于契约习惯上的条款，即使在契约中未予写明，应用其作为补充。”不过，在2016年的《债法改革法令》生效之后，这两个条款均被删除，第三卷第三编第一副编中的第三章专章规定了“合同解释”，并未提及交易习惯。《德国民法典》第157条规定：“合同必须斟酌交易习惯，依照诚实信用原则解释之。”日本的民事判例也确立了当事人的交易习惯既可以用来进行狭义的合同解释，也可以用来补充合同的漏洞。[27] 《美国统一商法典》第1205条和第2317条也规定了交易惯例和行业习惯对当事人的合同解释具有补充和限制作用。

在我国，从《合同法》到《民法典》，历来重视以交易习惯解释合同。根据《民法典》第142条第1款的规定，合同解释应当结合习惯（包括交易习惯）进行，并且用多个条款规定了交易习惯在合同中的适用。在我国《民法典》中，通过一系列条款规定了交易习惯在解释合同中的作用。例如，《民法典》第814条规定：“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”再如，《民法典》第888条第2款规定：“寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”从这些表述可见，并不是所有习惯都可以作为合同解释的依据，只有当这种习惯上升为交易习惯，或者被缔约当事人援用时，交易习惯才能用来解释当事人之间的合同。[28]

交易习惯在解释合同方面的作用主要表现在以下几个方面：

第一，认定合同的成立。《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”同时，依据《民法典》第484条第2款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。据此，可以根据交易习惯确定当事人是否已经作出了承诺。尤其是在长期的、继续性的交易中，双方当事人往往形成一定的交易习惯，即在合同到期后，只要一方向对方交货，对方没有及时表示退货，即视为合同成立。在此种情形下，按照此种交易习惯，当事人可以通过行为作出承诺。我国司法实践中也有通过交易习惯确定合同是否成立的先例。例如，在“国泰君安证券股份有限公司郑州花园路证券营业部与中国信达资产管理公司郑州市办事处借款担保合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，应当考虑交易习惯，对承诺鉴证书的法律性质作出判断。通过考察交易习惯，在通常情况下，如果证券营业部为了获取高额回报，违法为客户融资融券，也要与客户有事先的细节商议。但本案缺乏证据证明当事人双方之间有过关于融资融券的意思表示。因此，本案中的承诺鉴证书的性质应当确定为监管性质，花园路证券营业部不承担保证责任。[29]

第二，澄清条款文义，明晰合同中不明确、不清晰的内容。在这一过程中，交易习惯可能存在以下几种典型功能。一是通过当事人所共同认可的表达习惯（Erklärungssitten）来解释争议的合同条款。例如，当事人之间在过去的交易习惯中，或者在特定地区的特定行业中，对某一术语或表达已经达成了共同的、明确的认识。在这种情况下，应当按照该交易习惯解释这一术语或表达。[30] 例如，买卖双方签订了一份买卖20车黄沙的合同。后来交货时，黄沙价格上涨，出卖人便用“130小货车”交付，买受人则提出应当用“东风大卡车”交付，双方对于合同中约定的“车”的结算单位产生争议，那么这个“车”究竟是指大卡车还是小货车，一旦发生纠纷，就需要进行解释。我国《民法典》第142条已经规定，可以用习惯去解释当事人的意思，这时就只能按照当地运沙通行的惯例和做法来确定“车”究竟是指大卡车还是小货车。二是明确沉默是否应视为意思表示。所谓沉默，是指未作出任何意思表示或不行为。从两大法系的规定来看，普遍认为单纯的沉默或不行动(silence or inactivity)本身不构成意思表示。沉默与默示形式的意思表示不同，在默示的意思表示情形下，表意人仍然作出了一定的表意行为，只不过未以口头或者书面形式明确表达意思表示的内容。而在沉默的情形下，当事人并未作出意思表示。例如，甲向乙、丙同时兜售某块手表，价值100元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙则点头表示同意。乙的行为属于沉默或不作为，而丙的行为则属于默示地作出承诺。《民法典》第140条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”据此，在有相关的交易习惯时，在特殊情形下，当事人的沉默可以依法产生意思表示的效力，因此，交易习惯可以成为确定合同默示义务的重要依据。[31] 三是明确先后履行义务。例如，根据人们的交易习惯，在住宿合同的订立和履行过程中，通常是先住店后付款，在餐饮服务合同中，通常也是先用餐后结账，这实际上是确定了默示的先后履行义务。四是确定债务履行方式。在当事人的系列交易中，究竟采取何种履行方式，如果合同没有约定，可以通过当事人的系列交易习惯予以确定。例如，在“杨为水与李汉征买卖合同纠纷上诉案”中，法院指出：“被上诉人李汉征作为饲料买卖关系的实际出卖人，在支付相应货款给经销商张明勤后，按照送货习惯，将销售商的饲料送给养殖户杨为水，再向上诉人杨为水收取相应的款项。” [32] 五是根据交易习惯判断不易完成的货物检验。依据《民法典》第622条规定，如果当事人约定的检验期限过短，而根据标的物的性质以及交易习惯，买受人在该约定的检验期间内难以完成全面检验的，则该期限仅应当被视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。

第三，使附随义务具体化。在现代社会，合同内容来源呈现出多样化的趋势，其既来源于当事人之间的约定，也来源于法律的规定，还来源于诚实信用原则。诚信原则是随着交易关系的发展而确定的，其本身也处于不断变动的过程中，基于诚信原则所产生的合同义务十分抽象，在不同的阶段，合同义务内容并不完全相同，因此必须通过交易习惯来进行确定和具体化。其中最为典型的就是通过交易习惯对附随义务进行具体化。在不同的交易中，附随义务的表现不尽相同，因此有必要通过交易习惯明确附随义务的具体内容。交易习惯还可以用于确定后合同义务。例如，《民法典》第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。” 据此，交易习惯可以成为确定后合同义务的重要依据。例如,确定某打印机硒鼓的出卖人是否负有回收义务，要考虑交易习惯。

第四，保护当事人的合理信赖。现代民法在意思表示解释方面，兼采主观主义和客观主义两种方式，以兼顾意思自治和交易安全保障。我国《民法典》第142条对此作出了规定，从其规定来看，实际上也兼顾主观主义和客观主义的立场。[33] 因此，在对合同进行解释时，需要考虑相对人的信赖利益保护，而不能完全根据表意人的内心真意进行解释。拉伦茨（Karl Larenz）认为，倘若在一个交易领域中，一个表达方式（术语）被赋予特定的意义，那么意思表示的受领人就可以期待表意人是按照该特定意义使用这一表达方式（术语）的。倘若表意人在没有明确告知受领人的情况下偏离了这一特定意义，那么受领人的合理信赖应当得到保护，此时应当按照该交易习惯确定的特定意义解释该表达方式（术语）。[34] 这就是说，合同解释也应当考虑客观主义(或外观法理)的运用。就狭义的合同解释而言，按照交易习惯进行解释，实际上是采取了客观主义的解释立场，进而保护当事人的合理信赖。解释的客观化,即对当事人的真意应当通过客观的外部表示及其他有关的客观环境等因素来进行解释，[35] 在这个过程中，以交易当事人都熟悉或认可的交易习惯进行解释，就体现了解释的客观化。例如，当事人在黄沙买卖中就“车”的含义发生争议，可以以交易习惯作为解释的依据。[36]

所谓合同漏洞的补充，是指当事人对合同的权利义务约定不明确，或者没有约定时，依据一定的方法对漏洞进行填补的过程。在订立合同时，即便当事人十分谨慎，也难免出现合同漏洞，在发生争议时，如何填补合同漏洞，存在疑问。尤其是商事活动纷繁复杂，不断出现一些当事人在订约时难以预见或者没有预见的新情况、新问题，导致合同存在漏洞，在此情况下，就有必要依据交易习惯填补合同漏洞。从比较法来看，两大法系普遍承认交易习惯可以作为合同漏洞填补的方法。例如，《德国民法典》第242条规定:“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付。”该条实际上确认了交易习惯作为补充合同内容的依据。英美法也承认，即便当事人没有约定协议内容填补的方法，可以基于双方共同的习惯进行补充，也可以根据当事人之间在达成协议之前的交易过程进行补充，或者在达成协议后、履行过程中依据交易习惯进行填补。[37]

以交易习惯填补漏洞，不仅是比较法的惯常做法，也符合我国法律的规定。“很多契约法是源于交易习惯，即使在有了制定法以后，习惯还是常常被赋予一个特别的地位，甚至高于制定法” [38] 在我国，从原《合同法》到《民法典》合同编，都规定了交易习惯可以作为填补漏洞的方法。我国《民法典》在多个条款中都提到了交易习惯，[39] 广泛承认交易习惯在补充合同内容方面的作用。例如，我国《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”这一条款就是关于依据交易习惯填补合同漏洞的规则。我国《民法典》合同编极为重视交易习惯在填补合同漏洞中的作用。一是《民法典》合同编在通则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，例如《民法典》第515条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。” 二是《民法典》分编中有大量根据交易习惯填补合同漏洞的条文。《民法典》第599条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”这表明我国《民法典》合同编极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这也是我国合同法律制度的一大特点。我国《民法典》在多个涉及合同漏洞填补的条文中如此表述：“当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”，这是否意味着当事人之间的合同与交易习惯具有同等地位？笔者认为，从这些规定可以看出，立法者认为在填补合同漏洞时，交易习惯具有类似于合同约定的效力，但两者仍然是有区别的。一方面，从排序来看，当事人的约定排在交易习惯之前，表明合同优先于交易习惯。如果当事人之间存在约定，首先应当依据当事人之间的约定，只有在当事人之间没有约定时，才能适用交易习惯。另一方面， 当事人之间的约定可以改变交易习惯，但交易习惯与合同发生冲突时，只能依据合同而不能依据交易习惯解决合同争议。据此，交易习惯不能等同于合同。

以交易习惯填补合同漏洞应当依循一定的程序。《民法典》第511条也规定了在存在合同漏洞的情况下,依据第510条规定仍然不能确定的,可以采取填补合同漏洞的方法。依据《民法典》第510条、第511条填补合同漏洞,应当按照以下程序进行。一是由当事人达成补充协议。二是按照合同条款或者交易习惯来确定，这就是说，要以交易习惯填补合同漏洞。三是根据《民法典》第511条的规定作出解释。《民法典》第511条规定了当事人对合同内容约定不明确时填补合同漏洞的规则,该条分别对当事人就质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等约定不明时的补充规则作出了规定,这就解决了合同对履行义务约定不明确的情况下,应当如何履行义务的问题,明确了各种填补合同漏洞的规则。在这个过程中可以看出，交易习惯在发挥填补合同漏洞方面的作用时，具有劣后于合同又优先于合同法的任意性规定的地位，即以交易习惯填补合同漏洞，要优先于《民法典》第511条的规定而适用，这就是苏永钦教授所说的，交易习惯“甚至高于制定法”[40] 。

我国司法实践中，依据交易习惯对合同漏洞进行填补也十分常见。例如，在“叶茂健与山东宏基混凝土有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，当事人在合同中没有对交货方式作出规定，属于合同漏洞，二审法院指出，“对于两份结算书的抬头处需方单位分别填有济南长兴建设有限公司、公路学院和卫生学校，山东宏基公司主张这些单位均是叶茂健要求山东宏基公司按照他的要求送交混凝土的工地所在地，从实践中建筑材料的交易习惯看，这种交货方式符合建筑材料的交货习惯”[41] 。在这一案例中，法院就是以当事人系列交易习惯弥补了关于交货方式的漏洞。但在我国司法实践中，通过交易习惯填补合同漏洞与外国法官根据交易习惯认定默示条款的方式并不相同。在国外，交易习惯是确定合同中的默示条款的重要依据。[42] 所谓默示条款，是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的合同中应当包括的条款。根据交易习惯所确定的默示条款是比较法上的重要经验。例如，在1863年的一个案件中，帕克(Baron Parke)法官便提出了引用“交易习惯(custom and usage）”来补充合同条款的必要性，但根据交易习惯所确定的默示条款，不得与合同明确规定的合同条款相抵触。[43] 再如，如果当事人没有约定价格，则可以根据“交付时的合理价格”予以确定，或者使用“自动扶梯条款(escalator clause)”，使得价格可能根据其他方式确定。[44] 法官直接根据交易习惯确定合同中的默示条款时，享有极大的主要裁量权，可以任意解释合同条款。但在我国交易习惯能否成为填补合同漏洞的依据，需要当事人举证证明，且法官还需要审查交易习惯的合法性。因此，法官的自由裁量权仍然是受到限制的。

在明确交易习惯的性质和功能后，需要进一步确定其适用规则，因为一方面，交易习惯虽然都具有“事实”性，[45] 但某些交易习惯具有一定的不确定性，所以这些交易习惯很容易被不正当利用，从而增加当事人的交易成本。另一方面，交易习惯本身也处于不断变化之中，同时其对当事人产生约束力的标准也存在模糊性，[46] 如果不对其适用进行必要的限制，则不仅会增加当事人的交易成本，还可能使当事人相互之间对交易的真实意思产生曲解和误判，不利于发挥交易习惯的应有作用。而对交易习惯的查明反过来也会给法院的司法审判带来巨大负担。[47]

（一） 交易习惯的内部适用顺位

如前述,交易习惯包括了地域习惯、行业习惯和当事人之间的系列交易习惯三种类型。《合同编司法解释》第2条只是平行地列举了各种交易习惯类型，似乎并没有规定适用顺序。但实际上，《合同编司法解释》第2条将当事人之间在交易活动中的惯常做法规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明交易习惯的内部适用具有明确的顺位。只有确定各种交易习惯内部的适用顺位，才能据以进行裁判。

在这三种习惯中确定适用顺位，需要依据各种习惯与当事人真实意思的契合程度进行判断。在存在当事人双方经常使用的系列交易习惯时，这一习惯相较于地域习惯和行业习惯而言，作用的范围更窄也更具有针对性，也更接近于当事人之间的合意。因此,在存在多种交易习惯时，系列交易习惯的运用应当优先于其他两种习惯。也就是说，在当事人之间就交易习惯的举证产生争议时，如果一方是按照一般的地域习惯或行业的习惯来理解的,而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来解释的，应当按照当事人之间在系列交易中形成的习惯进行解释。而就行业习惯与地域习惯而言，则应当遵循特殊习惯优先于一般习惯的原则。也就是说，为当事人所接受和认同的交易习惯约束的范围越小，与当事人双方的共识契合程度越高，就越应当优先得到适用。例如，某一地区的某一行业如果存有特别的交易习惯，那么其应当优先于全国性的行业习惯。

当然，无论是合同，还是交易习惯，都不能违反法律的强制性规定。强制性规定是任何当事人都要遵循的，交易习惯适用的前提是具有合法性。强制性规定优于任何规则适用。

（二） 交易习惯与合同条款和任意性规范的适用顺位

基于前文的论述，在合同的解释和漏洞填补中，交易习惯、合同条款和合同法中的任意性规范均发挥着作用。那么，在这三种解释和填补漏洞的要素之间存在冲突时，三者的适用顺位成为核心的问题。

一方面，交易习惯位阶低于合同。因为合同是当事人之间真实意思的表达，交易习惯可以被当事人通过合同予以排斥，当事人的合同可以与当地、某行业的交易习惯不相符合。例如，当地习惯于先交货再付款，那么当事人也可以约定先付款再交货。毕竟合同在当事人之间具有法律约束力，不能把交易习惯凌驾于合同之上。尤其是在解释合同时，应当优先适用合同。当然，如果当事人约定按照某种习惯法确定权利义务关系，依据私法自治原则，应当承认当事人约定的效力，在此情形下，该习惯法也应当成为确定当事人之间权利义务关系的依据。因此，如果当事人特别约定按照特定的习惯法确定其权利义务关系，则应当尊重当事人的约定。

另一方面，交易习惯应优先于任意性而适用。有学者认为，交易习惯不能作为独立的法律渊源，其本身不能成为确定当事人之间权利义务关系的依据，在调整合同关系时更不可能发挥超越任意性法律规范的作用。交易习惯只能被辅助用于推断当事人的交易主观意图。[48] 但是合同法作为调整具体交易关系的法，是从生活中产生的，也是从交易实践中发展的，并服务于交易实践。苏永钦教授指出：“契约法只是国家设定有关契约的外缘条件，或补充内容不足而已。”[49] 交易习惯“甚至高于制定法”[50] 。相较于任意性规定而言，交易习惯具有地域性（örtlich），在有些情况下甚至发生于特定人群之间（ein bestimmter Personnenkreis），[51] 因此交易习惯更加具体化。当事人在交易时通常都知道存在特定的交易习惯，并且没有明示排斥的事实，而拥有适用该商事习惯的意愿，因此交易习惯也更接近当事人的意思。相比之下，法律的任意性规定则是依据合同的典型类型，针对当事人在通常交易中的利益关系而制定的，更着眼于双方权利义务的公平性，也更具有一般性和抽象性，与当事人的真实意思可能相距较远。任意性规范本身只具有补充性，仅在当事人之间没有进行明确的安排时，才有适用的余地。[52] 因此，如果当事人没有明示排斥交易习惯，在合同解释和漏洞填补时，应当优先参酌具体性的交易习惯，再参酌一般性的任意性规定。

我国《民法典》的相关规则也确立了商事交易习惯优先于任意法规则适用的效力。《民法典》第510条就规定，当事人发生争议时，首先应当进行协议补充，不能达成补充协议的，则按照合同相关条款或者交易习惯确定。虽然《民法典》第511条作为任意性规范提供了填补合同漏洞的规则，但其适用仍然劣后于第510条所规定的交易习惯。可见,我国法律在适用顺位优先性的安排上将任意性的规定置于交易习惯之后,表明了交易习惯的重要性。

（三） 当事人的证明责任

《合同编司法解释》第2条规定：“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。”依据这一规定，主张适用习惯的当事人须证明是否存在交易习惯及其具体内容。[53] 因为是否存在习惯以及习惯的内容如何等，本身既是法律适用问题，也是事实问题。交易习惯是约束外部行为的，是人们在实践中的惯常做法，也是一种客观存在的事实。这种事实存在要能够体现交易当事人的意愿，并且能够规范其行为。正是因为交易习惯是一种事实存在，因此，主张交易习惯存在的一方当事人应当对习惯的存在和其内容以及是否可以约束相关主体负担证明责任，[54] 否则将承担诉讼上的不利后果。

问题在于，在某些情形下，对同一个交易关系，当事人的证明各不相同，发生了冲突矛盾，此时是否可以由法院依职权进行认定？《总则编解释》第2条第2款对于习惯的举证责任，表述为：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。”但是《合同编司法解释》第2条对交易习惯的解释中没有提到“必要时，人民法院可以依职权查明”。由此表明，当事人双方由于利益的冲突，可能对作为依据的习惯提出不同的看法，甚至提出不同的习惯要求作为对自己有利的依据，此时，法官不得适用交易习惯，也不得依据职权进行调查以获取交易习惯。正是因为交易习惯是一种事实存在，所以在发生争议时，当事人对其负有举证证明的义务，而不像法律规则那样由法官依据职权去查找。

（四） 交易习惯合法性与公平合理性的审查

即便当事人证明了交易习惯的存在，也并不意味着可以直接适用该交易习惯。只有合法、合理的习惯才能成为解释合同的依据或填补漏洞的方法，而交易习惯的合法、合理需要由裁判者进行审查。[55] 一方面，交易习惯应当具有合法性，应当符合公序良俗，法院应当对此进行审查。《总则编解释》第2条第3款规定：“适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。”《合同编司法解释》第2条也规定交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗。

这就意味着，习惯要接受合法性检验，只有那些不违反法律的规定，不违背社会主义核心价值观和公序良俗的交易习惯，才有可能被适用。该规则同样适用于交易习惯。例如，在“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”中，就绝当后，当户是否可以基于典当合同对当物行使回赎权的问题，《典当行管理办法》没有作出明确规定。上海市静安区人民法院认为，绝当后消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，既不违反法律规定，也符合典当行业的惯例和社会公众的一般理解。典当行业也有自己的一些行业习惯，这一行业习惯并不违反现有法律、法规禁止性规定，应当作为处理典当纠纷时的参照。[56]

另一方面，交易习惯还应当具有公平合理性。我国幅员辽阔，“千里不同风，百里不同俗”的现象普遍存在。某一个地方的交易习惯可能是地方的风俗习惯，与别处不同，在当地适用的习惯，在别处可能就不合理。如果交易当事人身处两地，那么适用某一地的交易习惯可能就不公平。同时，一些行业的规则偏向于本行业的利益，对其他行业则不够公平。即便在当事人之间的系列交易中，在特定的交易实践中，处于强势地位的一方当事人，可能会将有利于自己的商业安排强行要求另一方作为商业交易模式使用，因此，当事人之间的系列交易习惯未必是合理的。对于交易习惯合理性的判断必须置于具体的情形之中，而不应脱离于具体的使用情形判断交易习惯的合理性。[57] 从比较法上看，通常在适用交易习惯时也会排除所谓的“恶习”，强调对交易习惯的认定须符合诚实信用原则。因此，在认定是否构成交易习惯时，除了具备合法性的要求外，也应当增加符合诚信原则及公平原则的标准，引导合同当事人形成符合公平原则和诚信原则的交易习惯，从而构建和维护公平和诚信的交易秩序。