为什么法定的商业秩序难以形成和维持?——尊重商法对“隐名交易”的基本立场
作者： 访问次数：23 时间：2024/03/26
【摘要】在规范构造上，商法并未一概否定“隐名交易”之效力，只是通过凸显外观主义原则，将隐名交易之法效果限制在特定当事人之间。按照“同样事务同类处理”原则，无论是隐名出资，还是隐名购房、隐名购车、隐名购船等，似乎都应坚持同样的“外观优先”逻辑，此系维护商事交易秩序、促进登记财产安全流动的重要措施。然而，在实践中，法院通过司法解释及个案裁判，在特定情形下让未登记之“实际权利”能对抗第三人，甚至对抗法院执行，这从根本上动摇了外观主义原则。此种对待“隐名交易”的立场，不仅损害了交易预期，增加了交易成本，也增加了法院的执行难度，最终使得商法透过外观主义试图型构的“法定交易秩序”难以形成和维持。由于法院在某些场合对“隐名交易”过度同情，“隐名交易”的外部影响力被不当扩张，外观主义试图形成的“观念秩序”被摧毁。我们必须回归法律的原初立场，在尊重外观主义的前提下，评判“隐名交易”的效力，不应动辄让“隐名交易”借助法院的力量可以轻易取得“外观登记”之效果。
现代社会中存在大量名实不符的“隐名交易”，如隐名出资、隐名购房、隐名购车等，比比皆是。以“隐名”为检索关键词在北大法宝司法案例库中进行全文检索，截至2023年9月12日共得到67248个案例，可见“隐名交易”现象普遍存在。在这些案件中，民事案件有64181个，执行案件有2403个，与公司、证券等有关的纠纷有20697个，合同或准合同纠纷有35336个，物权纠纷有2435个。在“隐名交易”中，存在着名义权利人与实际权利人不一致的情形，其中产生了大量争议。例如，在借名存款、股份代持等情形中，案涉执行标的同时存在名义权利人与实际权利人。名义权利人的金钱债权人申请执行案涉标的时，实际权利人会提出异议；实际权利人的金钱债权人申请执行案涉标的时，名义权利人会提出异议。处理此类问题的思路存在着分歧：根据“实际情况”，还是根据“权利外观”，确认当事人的权利以判断是否足以排除执行？一方借用另一方公司名义开发房地产，在商品房以及车辆限购的城市借名购买房地产及车辆等亦存在上述问题，其处理思路是否应当一致？在夫妻共有财产的处分和分割中，也存在类似问题。例如，在离婚协议中，当事人约定房屋产权归一方所有，但房屋登记在双方或另一方名下，且协议离婚后未办理变更登记的，另一方对外拖欠债务导致房屋被执行时，原配偶一方请求停止执行，法院是否应当支持？又如，在金钱债权强制执行中，婚姻关系存续期间的配偶一方作为案外人，以其是执行标的物的共有人对执行标的享有共有权为由提起执行异议之诉，法院应否支持？再如，案外人非债清偿，即因不当操作错误汇款至他人账户，他人因对外拖欠债务导致该错误汇款资金被强制执行，案外人请求停止执行，法院是否应当支持？以上诸种“名实不符”的“隐名交易”，涉及名义权利人、实际权利人与第三人的利益平衡。对于此种“名实不符”的现象，商法多以“外观主义原则”处理，认可名义权利人的权利，以减少交易成本，提升交易效率，保障交易安全。可是，当“外观法理”与“民事情理”发生冲突时，法院可能会倾向于缓和的外观主义原则，在一定程度上认可实际权利人的权利。此种立场一旦普遍化，将会抑制外观主义原则，影响商业秩序之形成和维持。但若严格适用外观主义原则，又会影响到某些弱势利害关系人之利益。由此，法院陷入“两难境地”：不彻底坚持外观主义原则，损害交易效率；彻底坚持外观主义原则，可能害及个案公平。在司法实践中，法院面对“隐名交易”未能坚持妥当立场，使得外观主义原则所欲构造的交易秩序受到极大损害。可以说，法院的“柔性立场”纵容了商人的不诚信，使本来仅存于特定当事人之间的交易安排，可能透过法院裁判和执行，意外地获得了公开效力。有秩序的商业社会以尊重规则为前提，在个案中对当事人过度的保护，是无法形成和维持有秩序的商业社会的重要原因。因此，在对待“隐名交易”时，应当尊重法定的外观主义安排，重新厘定外观主义原则的适用边界，明确在何种例外情形下外观主义原则应受到限制，在维护商业秩序和实现个案公平之间取得平衡，方才有助于形成和维持有秩序的商业社会。
在现实生活中，“隐名交易”大量存在，从所涉活动领域与交易实质来看，既可能涉及商事主体的设立，又可能涉及各种具体的商事行为；既可能是纯粹的商事交易，又可能与民事交易交叉；既可能出现在裁判程序中，又可能出现在执行程序中。根据交易的标的物及交易行为之实质差异，可以将“隐名交易”区分为以下不同类型：其一是与商事主体相关的“隐名交易”。最为普遍的是隐名出资。实际出资人通过与名义出资人签订协议的方式参与公司的设立、运行，约定由名义出资人代为持股，由此形成实际出资人与名义出资人并存的双重权利主体现象。此种隐名交易的产生，可能是因为实际出资人的身份不宜参与相关投资活动，此类隐名投资本身具有违法性。例如，外国投资人以隐名投资方式进入禁止其经营的行业。也可能是因为当事人不愿公开其姓名，其具有合法的投资身份。例如，实际出资人不愿显富而隐名投资，此种隐名交易并不涉及法律规避，是一种“评价中性”的交易形式。其二是与商事行为相关的“隐名交易”。根据隐名交易所涉标的物的不同，此类隐名交易包括隐名购房、隐名购车、隐名购船等。此种隐名交易的产生，多与实行房屋和车辆限购政策相关。其中，当事人选择隐名购房的原因多种多样，如购买政策性保障住房、规避限购政策、规避信贷政策等。在隐名购房情形中，房屋登记于显名人名下，其为名义上所有权人，但真正所有权人为隐名人，在法律形式和实质内容之间形成“虚”与“实”的法律关系。隐名购船在国际上与船旗国的国籍有关，在国内与规避监管的船舶挂靠经营有关。例如，2008年，交通运输部发布的《国内水路运输经营资质管理规定》设立了国内水路运输经营者的市场准入条件，而不符合市场准入条件的个体船东为寻求市场机会，将船舶委托给持有经营资质的企业，以受托企业名义进行运输，船舶仍归挂靠人实际所有。在这一外衣下，船东与受托企业签订委托经营合同，该企业为登记所有人或经营人，但仍由船东实际运作，该企业仅收取经营费，不对船舶进行控制和管理。这导致市场准入制度的虚设，滋生“船舶挂靠”的恶性土壤。其三是民事关系与商事交易混合的“隐名交易”。一些隐名交易混合着民事关系与商事交易的内容。例如，在夫妻离婚分割共同财产中，双方约定房屋归属于一方所有，但未及时办理变更登记手续，由此产生民事上的“隐名交易”。当名义上拥有房产所有权的一方在从事商事经营中承担债务并要以房屋偿债时，就会涉及该房屋的归属争议。此种普通的民事财产交易，实际上混杂有商事交易负债的问题。又如，在存款实名制的情形下，可能存在“隐名存款”的现象，如某人将违法所得资金隐名存于他人名下。一旦事后发生争议，在此种“隐名存款”所形成金融债权之情形，谁是法律上的金融债权人？现行立法与司法解释基本按照外观主义原则确定“隐名交易”行为之效力。以下分别展示立法机关的立场。2018年的《公司法》（以下简称2018年《公司法》）第32条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”2023年新修订的《公司法》（以下简称2023年《公司法》）将上述条款拆分为第56条、第32条与第34条。第56条规定：“有限责任公司应当备置股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（三）出资证明书编号；（四）取得和丧失股东资格的日期。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”第32条规定：“公司登记事项包括：……（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”第34条规定：“公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。”上述规范只是拆分了2018年《公司法》第32条，同时，丰富了股东名册的记载事项。例如，将“股东的出资额”具体为“认缴和实缴”的出资额，增补了“出资方式和出资日期”，要求股东名册记载“取得和丧失股东资格的日期”，股东名册及公司登记的效力并未发生根本性改变。上述规范在表述上顺应了《民法典》的规定，将公司登记的对抗主体从“第三人”修改为“善意相对人”，同时，要求公司登记事项应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。可见，在2018年与2023年《公司法》上，能够根据“股东名册”确定可向公司主张行使股东权利之主体。股东名册以记名股东为记载对象，为静态地处理公司法中集团性、持续性法律关系而设。2023年《公司法》将公司发行的所有股票限定为“记名股票”，进一步强化了“股东名册”对记名股东之价值。股东名册具有“内部对抗力”，股东可根据股东名册之记载对抗“公司”和“其他股东”，“法律设置股东名册的目的主要在于调整公司和股东之间的关系，而非公司和外部第三人之间的关系”。就股东资格之取得而言，股东名册甚至有“设权证书”之效果，股东只要被记载于股东名册，就能向公司主张行使股东权利。一些国家还规定，股东名册可由股东及公司债权人查阅，这进一步扩张了股东名册对债权人等外部主体的约束力。当然，对公司外部第三人而言，一般根据公司登记机关之“股东登记”确定“谁为公司股东”，若股东转让股权时未进行股东登记或股东登记未变更，则不得对抗第三人。只有经过公司登记，出资者才能以其股东身份对抗第三人。此处所谓“第三人”，在2018年《公司法》中并无善意与恶意之分，这是“外观主义”的典型体现，即根据法律行为的外在表现判定其效力。2023年《公司法》受《民法典》的影响，以“善意相对人”取代“第三人”。此种变化在理论上是否合适，有待商榷。因此，按照现行规范构造，在隐名出资之情形，实际出资人并未在股东名册、公司登记上有所记载，只能根据隐名投资契约向名义股东，即登记在股东名册上的股东或者办理了公司登记的股东，主张契约法上的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）（以下简称《公司法解释三》）第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”外商投资领域的司法解释也坚持类似立场，仅认可实际投资人拥有合同法上的权利，实际投资人不能直接主张行使股东的各项权利。可见，在公司法意义上，隐名的实际出资人并非公司股东，仅依据隐名出资契约享有合同法上的权利，不直接享有股东权利，也不直接承担作为股东的义务。这也就意味着，在公司法上，始终只有一个股东，即名义股东，实际出资人并非公司之股东。《公司法解释三》草案曾将实际出资人称为“实际股东”，后为避免混淆，用“实际出资人”取代了“实际股东”的概念。因此，“实际出资人”并不具有股东地位，若需成为股东，仍需经过“显名程序”。可见，《公司法》采取一种“双重外观构造”的方式，从公司内部与公司外部区分股东之身份，内部之外观标志为“股东名册”的记载，外部之外观标志为“股东的公司登记”。这是一种比较彻底的外观主义安排。按照我国《民法典》的规定，不动产物权的设立、变更和转让以登记为要件，经依法登记，发生效力。因此，隐名购房者仅享有合同法上的权利，原因在于，其权利未经物权登记，不产生物权效力。例如，《民法典》第208条采“物权登记公示”原则，规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第209条还进一步规定了不动产物权登记生效规则，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。国家所有的自然资源之所以可以不登记，一是因为部分自然资源以隐藏形式存在，登记机关无法进行登记；二是因为《宪法》和《民法典》已经通过立法宣布其属于国家所有，此种立法宣示比不动产登记簿的登记具有更强的公示力；三是因为不动产物权登记生效，针对的主要是当事人通过法律行为进行物权变动的情况，国家对自然资源享有所有权，不属于因法律行为而产生物权变动的情况。《民法典》第214条规定了不动产登记的效力，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。可见，由登记机构管理的不动产登记簿是确定不动产物权归属和内容的根据。第217条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”为明确合同效力与物权效力的区分，《民法典》还规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，对登记簿的查询、登记错误的更正等问题进行了特别安排。《民法典》第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”由此，对于普通动产，当事人交付动产后形成“占有公示”的状态，能够确定物权的设立和变动状态。第225条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，特殊动产以登记公示作为对抗善意第三人的标志。在隐名购车和隐名购船等情形中，未经登记的隐名权利人同样不能向善意第三人主张其对所购车辆、船舶的物权，只有登记的权利人才可以其登记对抗善意第三人。不动产物权与动产物权仅在公示方式以及物权生效主义和对抗主义上存在差别，但《民法典》仍然采取公示原则确定物权之归属（见表1）。因此，物权公示的目的在于，摒弃以当事人、案外人不可捉摸的内在意思作为识别和判断执行标的实体权属标准的意思主义之适用。理论上认为，权属正当性通过法定公示方式得以识别和判断的物权，属形式物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表征的动产物权。形式物权是物权法认可的物权，也是强制执行法认可的执行标的权属判断标准。对于社会大众，非基于形式物权进行交易，或者交易的标的不是形式物权，交易不能受到法律的保护；对于执行法官，非基于形式物权进行执行标的权属的判断，无法保证在很短时间内作出最大限度符合实质物权的判断。物权公示原则之所以成为执行标的实体权属的判断标准，是因为物权公示具有权利推定效力。权利推定是指，以某种待证的前提（前提事实）为依据，推定某个权利或法律关系的现时存在或不存在。我国《商业银行法》并未对存款人基于存款关系取得的权利进行定性。在我国，存款实行实名制，存款人必须用自己的实名进行存款。至于存款人的权利性质，在学说上存在争议。有观点认为，存款并不转移货币所有权，存款人拥有的是物权，《储蓄管理条例》似乎将存款人的权利理解为对存款的所有权。还有观点认为，存款人在存款关系中属于债权人，银行要按照特别约定给存款人发放利息，存款凭证属于债权凭证。也有观点认为，存款凭证有记名和不记名之分。但其凭证性质是否应根据记名和不记名分别予以界定，并无进一步探讨。若采债权凭证说，按照债权的相对性原则，在隐名存款之情形，只有显名存款人才能依据存款凭证向银行主张债权，隐名存款人并不能直持有存款凭证向银行主张债权，代理存款之情形除外。实际存款人与显名存款人之间需按照另外的法律关系进行处理，如不当得利关系。可见，在存款关系中，仍然按照存款凭证所标示的外观确定存款的权利人，至于所存款项的实际资金来源，则需依托另外的法律关系处理。综上可知，在现行制度逻辑中，对隐名出资、隐名购房、隐名购车、隐名购船、隐名存款等“隐名交易”的规则，基本坚持外观主义法理，以登记或者公示凭证为权利生效或权利对抗的根据。未经登记或者公示，隐名人只能取得债法上的权利。即便隐名人可取得物权法上的权利，所取得的物权性权利只具有内部性、短暂性，不能对抗善意第三人，也不具有持久力，该种物权性权利只具有暂时的“交易效果”，缺乏外部安全性。就此而言，未登记的不动产债权交易之法效果，与未登记之特殊动产交易、未登记之股权交易或未公示之债权交易之法效果具有共同性，这些交易均缺乏外部对抗性。缺乏外部对抗性乃债权之本质。因此，未经登记的不动产交易，与未经登记的特定动产交易，或者未公示的债权交易，在法效果上都具有债权的特征。对不动产债权交易而言，根据债的相对性原则，未经登记而取得的不动产债权不能产生对抗外部第三人的“对世”效果。之所以登记的推定力优于占有的权利推定力，是因为占有作为动产物权的公示方法，乃基于行为的自然属性，国家意志并未直接介入，而登记机关是国家设立的专门职能部门，登记具有严格的法律程序，如参与者的申请和举证、登记机关的审查、有关错误纠正机制等。这些严格的程序更能保障权利外观具有相当的实质内容，能最大限度地保证登记与绝对真实权利的一致性。故登记比占有具有更强的公示性，在登记的推定力与占有的权利推定力不一致时，前者优于后者。当事人完全可能基于债权占有不动产，如租赁或者借用。反之，普通动产无登记公示，占有是其公示方式。此时，若交易后尚未转移占有，则不产生物权效果，不能对抗外部第三人。在特殊动产之交易中，若未登记，虽在特定主体之间有物权效果，但因不能对抗外部第三人，此种物权效果与债权交易一样，只是在相对人之间发生效力，是一种不完全的物权性权利。因此，未登记之隐名购房，与未登记之隐名出资，或者未登记之隐名购车、购船等，在能否对抗外部第三人的问题上，并没有特别本质的差别，法律均限制对外部第三人的影响力，差别仅在于外部第三人的范围。在2018年《公司法》上，第三人是“一切第三人”，在民法上仅限于“善意相对人”。此种区分可能是因为商事领域的股权需要更强的流动性。因此，外观主义逻辑在公司法领域贯彻得最为彻底。尽管立法上对隐名交易的规范逻辑非常清晰，但在司法实践中，清晰的外观主义规范逻辑不断受到法院裁判和执行的冲击。无论是在隐名出资、隐名购房中，还是在隐名购车、隐名购船、隐名存款中，都存在一些试图直接赋予隐名权利人类似显名权利人地位的矛盾判决和解释。这些个案所体现的司法逻辑，直接冲击了立法所试图型构的以“外观主义”为基础的交易秩序，导致本来旨在促进交易效率和保障交易安全的制度安排变得复杂不便。在《公司法》上，股东名册具有确认股东资格之功能。在《民法典》上，不动产登记具有确认物权取得之效力。在涉及权属证明时，应当以上述凭证证明权利归属。然而，在司法实践中，法院并未完全确认外观记载具有确权证据的效力。兹举两例说明如下：在实践中，法院不认可股东名册对确认股东资格的功能意义。虽然2018年与2023年《公司法》将股东名册记载作为股东对抗公司、行使股东权利的重要证据，但相关司法解释并不认可股东名册的上述功能。例如，《公司法解释三》第22条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”按照上述规定，股东名册并非确认股东资格的形式证据，相反，当事人的“出资”行为或者“受让”等“股权继受”行为，才是确认其是否享有股权的关键。这一解释完全忽略了股东名册的存在意义，无疑矮化了股东名册的证据意义。这是外观主义让位于实质主义的典型表现。同时，第22条所谓“已经依法向公司出资”具体何指？是否包括“实际出资人的出资行为”？还是仅指“名义股东依照《公司法》规定对公司之出资行为”？理论上会存在争议。对此，应当作限缩解释，“已经依法向公司出资”仅指后者，实际出资人向名义股东或公司所为之给付，均不属于“已经依法向公司出资”，而是“对名义股东之债务履行”或第三人“替名义股东向公司履行出资给付义务”。该行为充其量可被解释为实际出资人“代理出资”，此行为后果仍归属于“作为本人之名义股东”。显然，《公司法解释三》第22条之规定确易引发误解。法院不重视股东名册的另一个表现是，在执行程序中，当第三人申请法院强制执行股权时，法院如何识别股权之归属？对此，相关司法解释同样并未完全认可股东名册的证据效力。在制定《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》（法释〔2016〕5号）（以下简称《股权强制执行若干问题的规定》）时，最高人民法院未完全将股东名册作为识别股权的内部标准或者优先标准，而是采取多元标准的方式界定股权，甚至直接将“股权”与“债权”混同。例如，在《股权强制执行若干问题的规定》的征求意见稿中，股东名册作为证明股权的法定标准，并未被列于优先位置，而是排在“股权证据”的第三位。同时，在案外人可以提出执行异议的事由中，“股东名册记载”同样未被置于优先位置，仅排在第四位，案外人甚至可以根据诸多与股权外观标准无关的“实质因素”提出执行异议。例如，“与被执行人在股权冻结之前已签订合法有效的股权转让合同”，受让行为“已经过批准”，“已按照合同约定交付了全部股权转让价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”，“非因案外人自身原因未办理变更登记”等。若这些“实质因素”获得认可，则股权强制执行势必无法进行。虽然在《股权强制执行若干问题的规定》中，最终并未出现上述充满“实质因素”的执行异议情形之规定，将股东名册作为认定股权的“优先标准”予以罗列，但当事人可根据“实体权利”提出执行异议的一般规定仍得以保留。《股权强制执行若干问题的规定》第4条规定：“人民法院可以冻结下列资料或者信息之一载明的属于被执行人的股权：（一）股权所在公司的章程、股东名册等资料；（二）公司登记机关的登记、备案信息；（三）国家企业信用信息公示系统的公示信息。案外人基于实体权利对被冻结股权提出排除执行异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。”但该“实体权利”是什么？语焉不详。在实际诉讼中，“实体权利”也包括“债权”。由此，最终通过的《股权强制执行若干问题的规定》只是部分地凸显了外观主义因素，并未完全尊重《公司法》确定的外观主义原则。对此，有学者予以支持，认为“执行程序中股权权属的认定，不应坚持外观主义原则，而应该回到实质主义逻辑上面，即股权归属于实际出资人”。此种不重视外观主义的司法立场，不仅降低了法院司法执行的效率，而且进一步影响了企业对备置股东名册的关注。在我国司法实践中，很多企业不重视备置股东名册，或者缺乏规范的股东名册，诸多因素之汇合直接导致2018年《公司法》第32条，即2023年《公司法》第56条关于股东名册效力规则的失效。在本轮《公司法》修订过程中，亦有人主张完全取消股东名册，但一审稿到四审稿均未采纳此种意见，仍保留了有关股东名册的相关安排，只是如前文所述，对具体条文内容进行了分拆和优化，并且强化了公司登记公示制度，进一步完善了外观主义的规范内容。例如，2023年《公司法》将2018年《公司法》第32条拆分为三条规定，将有关公司登记效力的规则置于总则中，使其与股东名册的效力规则分开。同时，增加了股东名册的记载事项，明确将“取得和丧失股东资格的时间（一审稿）或者日期（二审稿、三审稿、四审稿）”作为股东名册的记载事项，以减少实践中有关股东资格取得时间的争议。此外，2023年《公司法》将公司登记事项的对抗力范围限定于“善意相对人”，以与《民法典》的表述保持一致。保留备置股东名册的规定，也是与国际规则一致的表现，若直接废除股东名册，则可能影响世界银行对中国营商环境的评价：一个国家连股东名册都不备置，如何对其股东利益进行充分的实体保护？不动产之变动，采登记生效主义。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”由此，产生了隐名购房的权利争议，尤其是当显名人转让该房产时，围绕转让行为的效力将产生巨大争议。在司法实践中，显名人可能受某种利益驱使，将隐名人登记在其名下的房屋出售给第三人。对于该出售行为的法律效果，实务中存在三种不同观点：一是有权处分说。该说认为，为强化不动产登记的公示力，形式上权利人处分该不动产，即使违背隐名登记合同之约定，仍属有权处分，无需考虑受让人是善意还是恶意。隐名人既然选择将房屋登记于其他人名下，即应承担房屋被无权处分之风险。这是因为名义购房人“并非登记簿上错误记载的权利人，而是有权处分人”。二是无权处分说。该说认为，虽然名义登记人为形式上所有权人，但真正所有权仍属隐名人，故名义登记人处分不动产构成无权处分。买受人能否取得该不动产所有权，应视其是否知道隐名关系。若买受人知情，则不符合善意取得要件；反之，由买受人取得不动产之所有权。三是折衷说。该说认为，实际登记人出卖该不动产虽属有权处分，但在买受人属恶意之情形，应按照无权处分处理。对于以上争议观点，有法官认为应采无权处分说，提出：“当事人签订隐名购房合同，一般都会约定隐名人为真正的所有权人，出名人不得擅自转让该房屋，即禁止转让的约定，实际上剥夺了出名人的处分权能。即使当事人未作出此种约定，也应当通过契约的补充解释而加以判断，即以当事人在合同中所作的价值判断为出发点，基于诚信原则并斟酌交易习惯而假设当事人的意思。在隐名购房合同中，隐名人仅欲假借他人之名进行房屋登记，并无向出名人让渡处分权能的意思。因此，出名人虽形式上登记为所有权人，但隐名人才是真正的所有权人。”此种裁判立场使得《民法典》上的登记生效主义被扭曲。由于房屋登记权利人的所有权人资格可能被否定，与登记外观上的所有权人进行交易面临较大风险。为减少交易风险，买受人须通过各种方式调查名义登记人背后是否存在其他真正的隐名所有权人。为此，可能需要转让人提交购房合同、缴款凭证等，并承诺不存在任何隐名权利人。但即便这些证据材料缺失或者信息不一致，也不能否定转让人的物权，或者否定不动产登记簿的记载。例如，法律不禁止他人为购房人出资购房，仅有他人出资购房的证据，未必能否认不动产登记簿关于权利人之记载。又如，当事人可以借款购房，购房资金来源并非取得物权的依据。此种异议证据证明力之不确定，以及由此增加的交易风险，无疑会使买受人的交易成本大大增加，直接影响不动产之交易意愿和效率，完全背离物权登记制度的意义。在隐名出资情形，一方面，法院根据“合同之相对性原则”，不认可实际出资人可直接向公司主张行使股东权利；另一方面，法院不重视股东名册对股东资格及股东行权的核心意义，司法解释甚至认可在特定情形下，实际出资人可对名义股东处分股权之行为予以限制，使实际出资人事实上取得了部分“股东的权利”，即限制名义股东转让其持有的股权。此种限制乃依据无权处分规则实现，使实际出资人之权利取得了对抗第三人之效果，这无疑是不当扩张了实际出资人作为债权人的权利，未认可名义股东依据股权登记外观所应具有的完整的股权处分权。例如，《公司法解释三》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第311条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”按照公示之外观，名义股东所拥有的权利在《公司法》上属合法股权，名义股东处分该股权之行为乃“有权处分”，本无适用《民法典》关于“无权处分”规则之可能。如果该种行为是“无权处分”，侵犯了实际出资人所享有的“实际权利”，那么该种“实际权利”到底是何种权利？是股权，还是债权？若为股权，则明显背离了2018年《公司法》第32条即2023年《公司法》第56条所建立的外观主义法理；若为债权，则债权是否有“无权处分”规则尚存疑问。即便债权可适用“无权处分”规则，也应属于违约或侵害债权问题，要么适用《民法典》合同编关于违约损害赔偿之规则，要么适用《民法典》侵权责任编关于侵权损害赔偿之规则，均无适用《民法典》物权编关于物权无权处分规则之可能。问题是，按照此种规定，在隐名出资情形，实际出资人如何获得了物权？获得了何种物权？理论上无法证明。若实际出资人所享有的是债权，名义股东转让该股权，又如何无权处分了实际出资人所享有的债权？虽然股权转让可能使实际出资人的债权保障资源发生了变化，但标的公司从来不是实际出资人的债务履行主体。此种股权转让，并不直接构成名义股东对实际出资人所应承担的债务之移转，只涉及名义股东作为债务人转让其对次义务人的权利。若转让价格公平，实际出资人能否使用撤销权规则干预此种股权转让，不无疑问。因此，如果实际出资人与名义股东之间为合同关系，名义股东对外的股权转让就不会影响实际出资人所享有的债权，实际出资人仍可对原名义股东主张其原有的债权。除非名义股东处于破产状态，或者该股权被冻结，个别转让有违公平清偿原则，否则，在一般情形下，该种有权处分是自由的，不应受到不当限制。即便实际出资人与名义股东之间对该转让存在禁止性约定，也只是名义股东应对实际出资人承担违约责任的问题。在第三人为善意且转让价格公平之情形，不存在恶意串通损害实际出资人权益之可能。类似情形在《公司法解释三》第27条中同样存在。第27条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”于此情形，在股权转让未办理变更登记时，原受让人所享有的权利仍是合同债权，而非股权，该债权不能对抗外部第三人，甚至无法直接约束转让股东之转让行为。此时，转让股东最多对原受让人承担违约责任。司法解释对于此种情形，直接以无权处分论之，这对二次买受人而言，交易调查成本无疑大大增加。事实上，无论其如何调查，只要转让人不告知其存在前次买卖之情形，此种无意义的调查并不能改善其不利处境，反而陷入费时耗力的“无用的尽调”。如此，也大大削减了外观主义原则所构造的“交易便利性”。另一种情形是冒名登记之处理。《公司法解释三》第28条规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。”按照彻底的外观主义原则，在冒名出资之情形，最简单的处理方式是，被冒名登记为股东之人若知晓冒名侵权之事实，却在法定期限内未及时处理冒名事宜，则对冒名登记导致股权外观的形成，具有一定过错。在此，可推定为许可他人“冒名”，此时“冒名”转化为“借名”。此种冒名出资之情形与借名出资无异，应以被冒名登记者为股东，冒名登记行为人与被冒名登记为股东的人之间，由原来的“侵权关系”转化为“名义借用关系”，侵权之违法事实因被侵害人许可而消除。若被冒名登记为股东者不知晓被冒名登记之事实，则其仍可被拟制为公司股东，对外承担公司股东之责任。被冒名登记为股东者与冒名登记行为人之间的关系，另按侵权关系进行处理，对因此而给被冒名登记为股东者造成损失的，冒名登记行为人应承担赔偿责任。可见，对于冒名登记之情形，仍可如同隐名出资之情形一样，区分商法上的关系与民法上的关系。在隐名出资之情形，基础的民法关系为合同关系；而在冒名出资之情形，基础的民法关系为侵权关系，特定情形下，可能转化为合同关系。但《公司法解释三》对此并未坚持外观主义原则，直接用侵权法规则处理公司法与民法上复杂的双重关系。此种处理虽然可能在实践中有助于简化法律关系，减少诉讼，但不利于公司法上股东关系的稳定，增加了股权交易的调查成本，直接影响了外观主义原则所意图创造的交易效率。很显然，《公司法解释三》第24条、第25条、第27条与第28条在坚持外观主义原则、认可名义股东作为公司股东的同时，又未能彻底地坚持外观主义原则，还认可特殊情形下实际出资人有约束名义股东的“权利”，此种“权利”显然超出了实际出资人本来享有的“债权”的范畴。理论上，债权具有相对性，不能约束或直接影响债务人以外的第三人。尤为有趣的是，《公司法解释三》在权利安排上未能赋予名义股东“完整的股东权利”，但在义务安排上，给名义股东施加了“完整的股东义务”。例如，《公司法解释三》第26条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”如此，虽然名义股东在《公司法》上获得了完整的股东地位，但在《公司法解释三》中，其完整的股东地位被消解。按此逻辑，虽然实际出资人不能直接向公司主张“投资权益”，只能向名义股东主张“投资权益”的“归属”，但在特殊情形下，如名义股东转让股权且受让人未办理变更登记，实际出资人有权对名义股东处分股权之“合法行为”进行“物权法”意义上的干涉，这意味着实际出资人以及未办理变更登记手续的受让人拥有某种“物权性权利”。此种解释明显超越了实际出资人以及未办理变更登记手续的股权受让人属于“债权人”的逻辑。很明显，《公司法解释三》混淆了物权与债权的差异，第25条、第27条、第28条不当限制了2018年《公司法》关于股东登记的外观主义的适用范围。2. 名义权利人转让其权利需要得到共有关系主体同意在部分案例中，如涉及房屋共有关系或股权共有关系的案例，共有人并未被明确登记，当名义权利人转让共有物并与未登记权利人发生争议时，法院通常要求此类处分行为应取得其他共有人之同意，否则构成无权处分，这同样突破了外观主义原则。例如，A与B系夫妻，在双方婚姻存续期间，以夫妻共同财产出资设立甲有限公司并认缴甲公司30%的出资，相应股权登记在A名下。后经甲公司过半数股东同意，A与C签订股权转让协议，约定A将其持有的甲公司的30%股权全部转让给C。C依约向A支付转让价款，但尚未办理股东名册变更，亦未在公司登记机关办理股权变更登记。后B向法院起诉，主张案涉股权为夫妻共同财产，A之行为构成无权处分。对于此种情形，很多法院在判决中主张将登记在一方名下的股权视为共同财产，要求该股权转让应经另一方同意，这直接影响到股权交易的效率，也使得外观登记对权利的宣示失去意义。尤其是在夫妻离婚时，大部分法院都将登记在一方名下的股权视为夫妻共同财产，很少有法院将登记在一方名下的股权视为个人财产。但最高人民法院第二巡回法庭认可，对于登记在夫妻一方名下的股权，登记主体享有单方处分权。最高人民法院第二巡回法庭认为，股权是股东基于其股东身份和地位而在公司中享有的权利，包含资产收益权、参与重大决策和选择管理者等，兼具财产性与人身性。根据2018年《公司法》的规定，取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质要件，和被记载于公司股东名册等相关文件这一形式要件。换言之，出资并非取得有限责任公司股权的唯一条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股权。若不存在恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记为股东的一方应按合同约定履行股权转让义务，转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。这无疑是一种进步。如前所述，有关司法解释不当扩大实际权利人的权利，使得实际权利人有权阻挠名义权利人之权利转让，这直接给法院的强制执行工作带来负面影响。在部分执行案件中，由于某些法院不当扩大了实际权利人对抗法院执行的异议权，使法定的外观主义名存实亡，法院对股权、不动产及车辆的执行变得极为困难。以股权执行为例，当法院根据外观主义原则对被登记为股东的股权进行强制执行时，实际出资人依据《公司法解释三》第25条，提出执行异议，以对抗法院的强制执行。可见，不贯彻“彻底的”外观主义原则，不仅会影响合意型股权交易，还会影响公法性的股权强制执行。《公司法解释三》第25条规定之不妥当性，至为明显。在第25条未被修正的前提下，是否可用限缩解释之方法，填补其不足？在解释论上，第25条所谓之“处分”行为，是否包括法院以公权力为基础之“强制执行处分”？还是仅指“私法交易之处分”？结合第25条例举的两种典型处分行为即股权转让与股权质押，第25条所谓“其他处分方式”应当是指以合同为基础的私法交易，不包括强制执行等公权力性质之处分行为。也即，第25条旨在调整以“私人交易”为基础的股权处分行为，是对“私法交易行为”之调整，不约束法院的强制执行行为。若实际权利人可根据上述解释对抗法院的强制执行，则强制执行股权将变得几无可能，已登记之股东很容易与他人串通，假造代持协议，以他人为实际出资人，并由他人提出执行异议之诉，以对抗法院对股权的强制执行。如此，股权之强制执行将完全无法进行。对此，《股权强制执行若干问题的规定》明确区分了股权之“私法转让行为”与“强制执行转让”。第14条指出，被执行人、利害关系人以被执行之股权具有下列情形之一为由，请求不得强制拍卖股权的，人民法院不予支持，这些情形包括“法律、行政法规、部门规章等对该股权自行转让有限制”以及“公司章程、股东协议等对该股权自行转让有限制”等。可见，最高人民法院将有关股权转让的各种限制限缩解释为对“合意型股权转让”之限制，强制执行作为公法行为，不受上述限制之影响，这明显是一种进步。另一个可能影响强制执行的问题是对登记对抗中所谓“第三人”的理解。根据2018年《公司法》第32条的规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗“第三人”。同时，《民法典》也规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《公司法》并未对第三人加设“善意”之限制，但理论上一般作限缩解释，认为未登记之股权可对抗“恶意”第三人，如知情的交易相对人。由于商事营业具有持续性，商事财产也具有持续流动性，这就要求登记公示之行为对于特定交易相对人以及相对人以外的第三人都具有对抗力，以确保交易的持续进行，此与普通民事交易不同。普通民事交易一般不形成交易链条，交易缺乏持续性、继续性。然而，《民法典》第65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”该条款以“善意相对人”取代了2018年《公司法》中“第三人”的概念，由此产生了对于“第三人”是否应当按照《民法典》的规定进行限缩解释的问题，也即2018年《公司法》第32条的相关规定是否被《民法典》第65条取代的实务争议。若2018年《公司法》第32条被《民法典》第65条所取代，则强制执行股权基本也不可能，原因在于，申请强制执行的债权人往往并非股权交易的相对人。若将外观对抗中的第三人限缩为股权交易的相对人，则非股权交易相对人的其他第三人在申请强制执行时，实际权利人可以其权利对抗此等非属交易相对人的第三人，这无疑也会使强制执行股权变得不可能。可见，2018年《公司法》将对抗的对象框定为第三人而非相对人，是妥当的安排。对于《民法典》第65条与2018年《公司法》第32条的不协调，可从以下方面解释：其一，二者规范事项不同。《民法典》第65条所规范的是“法人登记事项不一致”之情形，而按照2018年《公司法》的规定，公司法人的登记事项并不包括“股权之登记”，2018年《公司法》只是要求登记有限责任公司“股东的姓名或者名称”或者股份有限公司“发起人的姓名或者名称”，并未要求对股东持有的股权数额进行登记。“股东姓名或者名称登记”是一种“主体登记”，而“股权登记”是一种“客体登记”。因此，《民法典》第65条不适用于股权登记不一致之情形。其二，按照特别法优先的逻辑，应优先适用2018年《公司法》。2018年《公司法》关于股东登记对抗力的规定，相较于《民法典》关于法人登记事项对抗力的规定而言，前者属于特别法规范事项。按照特别法优先于一般法的原则，应优先适用2018年《公司法》第32条的规定。虽然2023年《公司法》将对抗的主体修改为“善意相对人”，但个人认为，维持2018年《公司法》之规定更为科学，不必完全拘泥于民法逻辑，以“相对人”取代“第三人”之表述。实际上，在《公司法》本轮修订过程中，立法机关过于关注与《民法典》保持一致。《公司法》作为《民法典》的特别法，其价值所在恰恰是与《民法典》不保持一致的地方，这也是单独立法的原因所在。过于强调《公司法》与《民法典》保持一致，将使《公司法》成为《民法典》的翻版，特别法也就丧失了存在的价值。在我看来，与《民法典》“保持距离而非一致”，才是《公司法》作为商事特别法真正有价值或者更有价值之处。僵化地以《民法典》的规则限制《公司法》规范演化的观点，实质上是阻碍《公司法》进步的教条主义立场。还有学者认为，强制执行奉行形式化（formalization）原则，执行机构对案外人权利主张之存否的审查，仅限于形式审查，审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序的审查。执行机构所作的案外人权利存否之判断，仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，注重权利表象而非真实权利。张登科教授也指出：“执行机构应依财产之外观，认定是否属于债务人之责任财产，无庸确实调查该财产实体上是否为债务人所有。”此种依托外观而进行的财产权属形式审查方式，又被称为“形式主义”“外观调查原则”或“执行标的之初步认定”。因此，对案外人异议的审查，无论是否遵循执行听证程序，审查结论不具有既判力，对此后提起的案外人异议之诉不产生任何拘束力。所以，执行异议之诉可以进行实质权利优先的审理和判断，这无疑进一步导致外观主义原则被压缩。司法实践对商法外观主义的限缩，到2019年发布的《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）时，达到了顶点：其一，最高人民法院在《九民纪要》中明确，《民法总则》第65条，即《民法典》第65条，修改了2018年《公司法》第32条，应优先适用《民法总则》的有关规定，将股东登记的对抗主体限制为“善意相对人”。其二，将外观主义从原则的地位降至“例外适用”的地位，完全扭曲了外观主义在商法中的“基本原则”地位。例如，《九民纪要》提到，要“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。这一规定的出台，背离了商法的常识。外观主义在民法中可能是例外，但在商法中是原则，这在商法中具有“不言自明”的公理地位——“外观主义原则是商法中的公理”！最高人民法院为证明其观点的正确性仅引用民法规范，没有引用任何一条商法规范，这是一种典型的“偏向民法思维”的片面观点。但《九民纪要》在实践中产生了巨大影响力，司法审判中对商法外观主义原则的坚持自此进入了黑暗时期。商事审判长期以来奠定的“独立基础”，被一纸未经仔细推敲的《九民纪要》轻易否定了。中国的隐名文化：为什么法定的商业秩序难以形成和维持？
以集权规制为特色的中国社会，似乎从不缺少“隐名交易”，“地下经济”是隐名交易的“市场形式”。“隐名交易”在中国如此盛行，与很多因素有关，略述如下：首先，内敛的国民性是诱发“隐名交易”的内在原因。中国人个性不擅张扬，天生适合匿名交易。例如，有人认为，中国人很会装，80%的中国人都不会谈恋爱，婚前靠“装”，婚后靠“忍”。此种国民性在日常生活中的典型表现是“匿名社交”的发达。QQ、微信等匿名社交软件在中国能很快流行，老少皆宜，这可能是传统社会下中国人受到过分压制的结果。与传统熟人社交背道而驰的匿名社交软件的应用，让人们抛弃了原有社交场景中的种种束缚，人们开始把自己心底最隐秘的东西不加保留地分享给陌生人。为此，将“熟人陌生化”的社交媒体应运而生。TigerText等引领的“匿名性”交往对人类的社交方式产生了巨大影响。TigerText是一家为公司打造安全信息传递环境的信息服务公司，提供信息的阅后即焚功能。在匿名性的保护下，公司和个人能够放心交换真正有用的信息。我们在Twitter、Instagram上与好友交谈时，总会带上一层社交面具。因此，社交媒体进一步匿名化可能是在高度紧张的现代社会人类的交往趋势。在Whisper创始人兼CEO迈克·海沃德（Michael Heyward）看来，现代中国是更适合匿名社交的国家，原因在于独生子女是现代中国长期独有的特点，这正好契合“耳语”带来的价值。在美国，普通家庭通常有两到三个孩子，在家中就能完成社会交流；而当下中国独生子女多，更需要一个肆无忌惮吐露心扉的场所。可见，“内敛的国民性”是“隐名交易”能在中国盛行的重要原因。当QQ、微信等匿名社交软件基于社会安全问题，要求用户进行实名注册时，引发了用户很大的反感。其次，趋利避害的商业品性是诱发“隐名交易”的直接原因。从商业的角度而言，“隐名交易”在很大程度上是为了获得商业利益、满足商业需求而存在的。最典型的是企业在海外上市搭建VIE架构，以及在国内上市形成股权代持、实际控制人、一致行动人结构。这些隐名的交易方式的出现，在很大程度上是基于商业原因。隐藏控制关系，在《证券法》上也直接冲击了信息披露制度。此外，在金融领域、信托领域，各种复杂的交易结构的设计、多层嵌套，都具有某种隐藏交易行为性质的功能。金融监管部门要求采取“穿透监管”的方式，增加交易的透明度，由此形成了一场重要的“商业合规”治理运动。最后，较多的管制措施是诱发“隐名交易”的重要原因。尽管在商事制度改革过程中，我国已经进行了大幅度的简政放权改革，但我国商事领域依然存在较多管制措施，尤其是外商投资领域与金融领域。在外商投资领域，管制措施表现为通过负面清单等方式禁止或限制外资进入部分领域。在金融领域，存在着分业经营、资格管制、比例限制等金融监管措施。这些管制措施对维护国家经济安全和促进民族产业的发展、控制金融风险显然具有一定的积极作用，但也在某种程度上影响了外商投资领域的扩张。因此，为避开这些管制措施，一些外商投资者采取隐名投资方式，这直接催生了大量的隐名外商投资企业。金融领域的创新，在很大程度上也都是逃避监管的设计。另外，在投资领域和金融领域以外，还存在诸多交易管制措施，如对房地产、车辆等的限购措施。这些限购措施也会催生“隐名交易”，导致“隐名购房”和“隐名购车”等现象普遍。（二）隐名交易的损害：法定的商业秩序难以形成和维持商法上的外观主义原则本来旨在促进交易效率，维护交易安全。无论是《公司法》，还是《民法典》，都认可股东登记、不动产登记以及车辆、船舶登记的外观主义原则。不同财产的外观效力方式以及外观效力范围存在区分，有采取登记生效主义或交付生效主义的，也有采取登记对抗主义的；有因法人存在内部治理而区分内部关系外观与外部关系外观的不同而分别构造规则的，也有不区分内部关系外观与外部关系外观而实行统一规制的。尽管存在这些差异，但商法基本接受了外观主义法理，对此当无疑问。如果法定的外观主义逻辑在司法实践中能得到严守，交易秩序就能得到维持。然而，在实践中，法院不断以司法解释和个案裁判的方式，突破外观主义的立法构造，导致商事交易预期以及司法判决的强制执行存在严重问题。法院可能担心，过于严格的外观主义会影响公平，不断通过司法解释及个案消解和软化苛严的外观主义。此种柔性的司法立场，使得外观主义原则步入窘境：个案的消解使法定的外观主义原则难以得到贯彻，大量存在的“隐名交易”得到法院认可进一步强化了此种消解的趋势，最终导致中国很难形成法定的交易秩序。商事领域的“隐名交易”所产生的问题是明显的，至少存在以下危害：其一，损害了交易预期。商事交易追求可预期的安定性，大量“隐名交易”的存在，使得商法上的外观事实可能完全被否定，商人根据外观事实设定的交易预期形同虚设。其二，增加了交易成本。大量隐名交易的存在，使得商人在从事营业行为时，需要穿透交易表层，发现最终控制交易的实质主体，为此需要进行更多的调查和复杂的交易设计，外观主义试图提升交易效率的逻辑全面失效。针对商事交易的穿透式治理一旦进入到行政规制和司法的范畴，将反过来进一步影响商法上的外观主义原则。其三，增加了执行的难度。大量隐名交易的存在，尤其是在法院强制执行时，能够通过执行异议之诉获得保护，这无疑给强制执行股权、不动产、车辆、船舶等增设了阻碍，使得本来就非常困难的“执行难”更为困难。其四，难以形成和维持法定的交易秩序。大量隐名交易的存在，使得商法透过外观主义试图型构的法定交易秩序难以形成和维持。一旦外观主义形同虚设，法定的交易秩序已告失败。法定交易秩序是基于市场替代和成本节约而形成的，一旦集中的法定交易秩序难以形成和维持，交易成本将大幅上升，商法试图形成和维持的秩序社会不复存在。可见，隐名交易并不像个别学者和法官所主张的那样完全是“中性之物”，很难说恶意规避法律、故意破坏管制秩序的“隐名交易”具有内在合理性以及法律上的正当性。因此，要认识到“隐名交易”在多数场合的此种违规性，尤其是“隐名交易”对商业秩序的损害。应当重新回到法律的立场，将隐名交易的效力局限在契约的范畴之内。无论“隐名交易”有多少合理性，在多数情形，“隐名交易”或多或少存在规避法律或规避管制之内在动因。即便某些“隐名交易”是合法的，不存在规避法律的问题，但当事人采取了“隐名交易”的形式，就只能获取隐名交易的利益，不能取得与公开交易等同的利益。未登记的权利取得与登记的权利一样的效果，是不公平的，违反了交易理性和可期待利益原则，对隐名交易者给予了过度保护，甚至让隐名交易者从其过错行为中获得了不当利益。隐名交易者本来仅期待获得隐名交易的利益，但通过法院可能获得超出了当时预期的利益。一旦隐名交易对自己更为有利，就会选择隐名交易，反之，就会否定隐名交易。实践中，大量的隐名出资便是如此：一旦公司营利，产生巨大的获利可能，隐名出资者就会与名义股东争夺股权；反之，一旦公司因虚假出资等面临责任，名义股东就会主张自己不是实际股东，应由隐名出资者承担责任。因此，隐名交易只应按照该交易结构获得保护，“公开交易”与“隐名交易”在法益分配上各得其所，唯其如此，才能最大限度地减少“隐名交易”之存在。由此，法院在司法裁判过程中，应当尊重现行立法关于外观主义的基本构造，即“隐名交易”的效力范围应当局限于交易当事人之间，不可任意扩大其生效或者对抗范围。不可否认，正是因为法院在某些场合对“隐名交易”的过度同情，通过司法解释或者个案裁判的方式扩张了“隐名交易”的外部影响力，摧毁了外观主义试图形成的法律上的“观念秩序”，损害了商人的交易预期，导致正常的商业秩序难以形成。对“隐名交易”的规制必须回归法律的立场，应当在尊重外观主义的前提下，评判“隐名交易”的效力范围及效力方式，不应动辄让“隐名交易”取得“外观登记”的效果。在此，我们可以回答文首的问题：其一，在隐名出资之情形，实际出资人能否阻碍法院执行？原则上，答案是否定的。应当尊重2018年与2023年《公司法》关于股东名册对公司具有权利推定力、股东登记对第三人具有外部对抗力的基本安排：在内部关系上，以股东名册对抗公司；在外部关系上，以公司登记对抗第三人。隐名出资时的实际出资人不能以其合同权利对抗第三人的股权受让和法院对股权的强制执行。要区分内部关系和外部关系，内部关系为契约关系，不能对抗外部的公司法关系，即股权交易或者强制变动，如图1所示。因此，《公司法解释三》第25条、第27条、第28条等应当被修改，使股权交易以及强制执行回到外观主义道路上来。
其二，在隐名购房、隐名购车之情形，实际权利人能否阻碍法院执行？对此，应当尊重《民法典》关于不动产、车辆、船舶的登记行为的效力规则。在隐名购房、隐名购车、隐名购船之情形，不应赋予实际权利人可以对抗法院强制执行的权利。虽然限购政策存在诸多不合理性，但若法院未从根本上否决限购政策的规范效力，则应在司法裁判中与行政规制保持一致，支持限购政策的落实，不应因同情实际权利人而直接支持其提起可对抗债权人的强制执行异议之诉。若法院强制执行借名所购之不动产及车辆，对实际权利人和名义权利人的关系，应按照借名协议另行处理。此时，实际权利人相当于为名义权利人清偿了债务，其可据此向名义权利人求偿。此外，在夫妻离婚未及时变更不动产登记或车辆登记之情形，未办理变更登记之不动产、车辆的实际权利人，同样不能以其实际权利对抗不动产或车辆在善意相对人之间的交易，也不能以此对抗第三人申请法院对不动产或车辆的强制执行。由此，可以促使离婚当事人及时办理财产变更登记手续。未及时办理变财产更登记手续者，应自担风险，自行承受未及时办理财产变更登记而导致不动产、车辆被对方债权人申请法院强制执行所带来的不利益。如此进一步促使当事人尊重法律，使《民法典》所设定的外观主义得到彻底落实。最后，在部分登记之财产共有情形，实际权利人能否阻碍法院执行？对存在共有关系但仅登记了部分权利人之财产，已登记的名义权利人应享有独立处分权。从鼓励交易出发，名义权利人已办理的登记行为，应被视为共有财产的分割证明。这虽然可能不利于保护其他共有人，但一旦形成了此类规则，不愿如此分割的共有人就可以要求将自己登记为相关财产的共同权利人，以避免此种匿名共有的现象发生，又不至于影响交易效率。若虑及所谓公平原则，不将登记视为共有财产之分割证明，也应按照外观主义法理，认可名义权利人有权按照登记之外观独立转让相关股权、不动产、车辆、船舶，此种转让无需取得其他实际共有人之同意，如此，方符合外观主义原则之内在要求。至于名义权利人与实际权利人的内部关系，同样另行处理。对外观主义的尊重，出于以下两点：一是依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态往往高度吻合，执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。二是从法政策的立场看，执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率，而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。若执行法官像审判法官那样通过严格的审判程序来判断执行标的权属，这不仅导致执行程序与审判程序原理和运作上的混同，而且会极大地侵蚀民事执行的效率价值，背离审执分立的基本宗旨。值得注意的是，《股权强制执行若干问题的规定》虽然并未完全贯彻外观主义逻辑，但在个别条款中部分地接受了外观主义的形式判断标准。例如，第4条规定，在冻结股权时，主要根据形式判断标准确定股权的归属，即“公司登记机关的登记信息或企业信用信息公示系统的公示信息，或者公司章程、股东名册等载明被执行人持有股权的，人民法院可以对股权予以冻结”。这一条虽然在引入形式化标准时，将股东名册置于后端，但在股权强制执行时，涉及第三人之关系，以登记信息或公示信息为优先标准，符合登记对抗或公示对抗的逻辑，亦有一定的合理性。总之，商法所构造的外观主义立场，应当在司法实践中得到尊重。如果法院不尊重法律，总是试图透过司法解释或者个案去构造自以为更合理、更公平的交易秩序，最终可能使得法律完全不被信仰，商业秩序也难以形成，商人的理性预期难以得到保障。这可能是当前我国商业社会面临的基本现实和最大困难。外观主义最初可能被认为是反常识的，但经过长期验证是符合商法最基本的规范常识的，是确保公司人格独立、股权交易自由的基本价值所在，甚至被学者称为“商法的神经中枢”。在规范构造上，商法并未一概否定“隐名交易”的效力，只是通过凸显外观主义规则，将隐名交易的法效果限制在特定的交易当事人之间。无论是隐名出资，还是隐名购房、隐名买车、隐名购船等，似乎都应坚持同样的“外观优先”的逻辑，这是维护商事交易秩序、促进登记财产安全流动极为重要的措施。然而，商法所试图型构的外观主义法秩序并未得到很好的遵守。在实践中，法院通过司法解释或个案裁判，让实际权利人在特定情形能够以其实际权利对抗第三人，甚至能够以其实际权利对抗法院执行，此种司法立场从根本上动摇了商法外观主义的基础。商法上的外观主义原则本来旨在促进交易效率，维护交易安全，而法院不断以司法解释或个案裁判的方式突破外观主义之立法构造，导致商事交易预期以及司法强制执行产生了严重问题。法院可能担心过度的、过于严格、绝对的外观主义会影响公平，不断通过司法解释或个案消解和软化苛严的外观主义。虽然此种柔性的司法立场可能实现了个案公平，但个案立场很容易被不当地“普遍化”，使得外观主义步入窘境，法定的外观主义安排无法落实。实践中，大量“隐名交易”得到法院认可，进一步强化了此种不当的趋势，最终导致我国难以形成和维持法定的交易秩序。商事领域的“隐名交易”损害了交易预期，增加了交易成本，也增加了法院执行的难度，使得商法透过外观主义规范而试图型构的“法定交易秩序”难以维持。社会始终有是非。隐名交易并不像个别学者和法官所主张的那样完全是“中性之物”，恶意规避法律，甚至故意破坏管制秩序的“隐名交易”，很难被认为具有内在合理性以及法律上的正当性。因此，要认识到“隐名交易”在多数场合的违规之处，尤其是要认识到“隐名交易”对商业秩序的损害，重新回到法律之立场，将隐名交易的效力局限在契约等民事范畴内。法院在司法裁判过程中，应当尊重中国现行立法关于外观主义的基本构造，即“隐名交易”的效力范围应当仅仅局限于交易当事人之间。正是因为法院在某些场合对“隐名交易”过度同情，进而以司法解释或个案裁判方式扩张了“隐名交易”的外部影响力，从而摧毁了外观主义试图形成的法律上的“观念秩序”，导致难以形成和维持法定的商业秩序。因此，对“隐名交易”的规制必须回归法律立场，应当在尊重外观主义的前提下，评判隐名交易的效力范围及效力方式，不应当动辄让“隐名交易”行为可以轻易取得“外观登记”的效果。
