[ 引 言 ]
一旦被认定商业秘密侵权行为成立，作为被告的企业或个人则需要承担民事责任、行政责任乃至刑事责任等相应法律责任。如卷入商业秘密民事纠纷中，被告可通过积极应诉进行抗辩，有理有据地提出抗辩理由，并结合相应的证据或形成证据链以保护合法权益，避免承担不应承担的法律责任。作为商业秘密侵权案的被告，可通过以下主要途径提出抗辩事由：
案涉“商业秘密”自始不存在
2019年4月，《中华人民共和国反不正当竞争法》进行修正并实施，调整了商业秘密的定义，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从该定义可解构出商业秘密具有秘密性、价值性、保密性三大明显特点。主张对方商业秘密不存在的主要依据则是商业秘密三性的构成要件，只要三要件中任何一个要件不具备，就不能称之为商业秘密，原告就缺失了主张侵权的权利基础。
1、不为公众所知悉
被告可从以下方面进行判断或证据收集：（1）案涉“商业秘密”为所属技术或者经济领域的一般常识或者行业惯例；（2）案涉“商业秘密”仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容要素，产品进入流通市场后公众通过观察即可直接知悉；（3）案涉“商业秘密”已在公开出版物等媒体上公开披露；（4）案涉“商业秘密”已通过公开的报告会、展览等方式公开。
【案例索引】南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵害商业秘密纠纷案【（2020）浙01民初287号】
浙江省杭州市中级人民法院认定原告主张的粗糙度、图样画法、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术要求等技术信息，或可通过反向工程获取，或可通过查阅公开资料获得，属于为本领域技术人员所熟知或为公众所知悉的内容，不符合商业秘密的构成要件。当然，本案之所以在当年入选浙江高院当年发布的八大典型商业秘密案例，是因为本案涉及对产品设计图纸所承载的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术要求等技术信息是否具有不为公众所知悉性的具体认定，现有判例鲜有涉及，本案提供了可资借鉴的审理思路。本案一审宣判后，双方当事人均服判息诉。
2、原告未采取相应保密措施
技术信息、经营信息等商业信息作为商业秘密需以适当相应的保密措施为前提，如原告未采取保密措施，或保密措施不当，则该商业信息不能成为商业秘密予以保护，被告可通过保密措施的可识别程度、是否真实反应原告的保密意愿、涉案商业信息及载体的特性、保密措施与商业秘密价值配套程度等方面予以举证。
【案例索引】 济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案【（2020）最高法知民终1838号】
针对本案，最高院作出综合论断，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合现有证据，认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，具体理由如下：其一，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。其二，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。其三，根据涉案技术秘密及其载体的性质，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。根据最高院《审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款的规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。综述，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，最高院认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，思克公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏“相应保密措施”而不能成立。
3、不具有商业价值
在商业秘密纠纷案件中关于“价值性”的证明通常由原告主张并提供证据，被告可收集证据证明所谓的商业信息不具有明确的可实施性，不能为原告带来现实或潜在的经济利益。从后续影响而言，即使被告继续使用也不会影响原告的预期利益。
【案例索引】青岛市公用建筑设计研究院有限公司（以下简称青岛设计院）与北京大成华智软件技术有限公司（以下简称北京大成技术公司）等侵害计算机软件著作权纠纷二审【（2018）京73民终1249号】
（特别提示：本案案由为“商业秘密”）
该案例将在本文最后一部分进行综合分析。
非同一性抗辩
在商业秘密纠纷民事诉讼程序中，被告还可以主张被告使用的商业秘密与原告拥有的商业秘密不同，这就是非同一性抗辩。判断两个商业秘密是否具有同一性，如涉及技术信息，一般需专门人员的专业知识进行比对判断。在判断被控侵权信息与权利人的商业秘密是否构成实质相同时，应当将权利人主张的技术信息作为整体判断，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。司法实践中，一般通过委托鉴定来判断两个商业秘密是否具有同一性。
【案例索引】北京龙软科技股份有限公司（以下简称龙软公司）诉北京元图智慧科技有限公司（以下简称元图公司）、刘某等五人侵害商业秘密纠纷一案【（2017）京73民初1259号】
北京知识产权法院经审理认为，由于商业秘密需要进行法定的要件判断，且均是以权利人主张的密点进行整体判断的，因此，比对时应整体上考虑密点的技术内容，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。虽然根据刘某等五人在元图公司的职责范围可以推定其具有接触涉案商业秘密的可能性，但将龙软公司主张的技术信息与元图公司的被控侵权软件源代码相比，部分密点的所涉双方代码部分相同，但从整体上尚未达到实质相同的程度，据此，龙软公司主张密点中的源代码与被诉侵权的内容不构成实质上相同，故在案证据不足以证明六被告实施了侵害涉案商业秘密的行为，因此判决驳回某科技公司的诉讼请求。
后原告不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
案涉商业秘密属于合法取得
法律禁止的是商业秘密的非法获取，并没有赋予商业秘密权利人独占该秘密信息的权利。因此，被告如果通过合法的方式取得商业秘密，便可以此作为抗辩事由。
1、自主研发
通过自行开发研制获得被诉侵权信息的不属于侵犯商业秘密行为。法院审理要点在于：（1）被告提交的研发记录应与被诉侵权信息的内容相同或实质性相同。（2）被告自行开发研制信息的完成时间如早于原告商业秘密的形成时间，则通常可认定自行开发研制抗辩成立。
2、反向工程
通过反向工程获得被诉侵权信息的不属于侵犯商业秘密行为。反向工程往往涉及敏感的技术秘密，手段包括对产品进行拆卸、测绘、分析等，在实施反向工程时应妥善保管各种单据，被告应提交有关拆卸过程、测绘数据、分析报告等证据证明反向过程的具体实施手段，如购买产品的发票、货物提单、供货合同、研制进展情况的原始记录。
当然，被告如以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，反向工程抗辩不能成立。
3、合法受让
商业秘密所有权人有权通过转让协议、许可协议向他人转让或许可他人使用该项商业秘密。因此，如果被告能举证该商业秘密具有合法受让的合法取得来源，则不构成侵权，无需承担法律责任。
4、信赖抗辩
信赖抗辩又称个人信赖抗辩，其前提是信赖交易，即：客户基于对员工的个人信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，客户也愿意跟该员工与员工所在的新单位进行市场交易。因此，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，不属于侵害商业秘密的不法行为。
关于信赖抗辩，被告可从以下几方面进行举证：（1）被告所属行业具有较高的专业能力，例如律师、医生、注会等高度依赖个人专业能力的职业，客户往往基于专业能力的信赖而选择交易，此种情形被告不构成侵害客户信息商业秘密。（2）并非具有较高专业能力的被告主动与客户交易，被告并不存在引诱客户的情形，必要时可申请客户出庭作证。（3）与客户的交易，未利用原告所提供的物质技术条件、沟通记录等证明基于个人信赖获取商业秘密。
5、被告主观无过错且已支付合理对价
在商业秘密纠纷案件中，被告主观无任何过错且已支付合理对价可成为抗辩理由之一，该抗辩与民法典善意取得制度的构成要件和适用原理较为近似，在此种情形下，需要被告可从以下几方面进行举证：（1）被告无理由知道或应当知道该商业秘密的原始权利人没有商业秘密处分权。（2）被告主观善意且无过错，尽到了合理注意义务。（3）商业秘密持有人已为此支付了合理对价。（4）关于商业秘密的合法有效交易行为已经完成。
【案例索引一】青岛市公用建筑设计研究院有限公司（以下简称青岛设计院）与北京大成华智软件技术有限公司（以下简称北京大成技术公司）等侵害计算机软件著作权纠纷二审【（2018）京73民终1249号】
（特别提示：本案案由为“商业秘密”）
一审法院经审理认为，北京大成技术公司在被控侵权软件中使用了北京理正软件股份公司(以下简称北京理正)涉案软件的商业秘密，青岛设计院应知被控侵权软件侵犯商业秘密仍积极购买、安装并使用，二者共同侵犯了北京理正的商业秘密，故判令二者立即停止侵犯商业秘密行为，消除影响，并连带赔偿北京理正经济损失30万元。
青岛设计院不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。二审法院认为，就主体身份而言，青岛设计院作为被诉侵权软件的终端用户，不同于生产者和销售者，其购买被诉侵权软件并使用，不论是出于经营还是消费目的，均不是为了与权利人争夺交易机会、削弱其市场竞争力，不属于擅自使用他人的商业秘密的主体，在交易过程中支付了合理对价；就主观意图而言，青岛设计院尽到了合理注意义务，并不存在过错；就后续影响而言，青岛设计院继续使用被控侵权软件不会影响某软件公司的预期利益。综上，青岛设计院作为被控侵权软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓被控侵权软件属于侵犯他人商业秘密的产品，无须承担侵犯商业秘密的法律责任，故依法改判。
【案例索引二】北京理正软件股份有限公司与广州市纬纶建筑设计有限公司等侵害商业秘密纠纷一审【（2017）京73民初19号】；北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷二审【（2020）最高法知民终1638号】
该案一审和二审的裁判要旨均体现了若被告符合在交易过程中为案涉商业秘密已支付合理对价、主观无过错且继续使用不影响原告后续预期利益的综合条件，则不承担商业秘密侵权法律责任。此处不再赘述。
当然，商业秘密的获得方式较为多样，还有很多其他合法途径可以作为抗辩理由：例如情报分析、入股等。各种类型的商业秘密侵权案件都需要被告能够重视对资料的收集、整理和保存并提供充分的证据，才能够对症下药，进行有效证明进而得以有力抗辩，才可以多增加胜诉的筹码。