业绩比较基准及底层资产回购安排不构成私募基金管理人保底承诺；个人养老金投资公募基金业务新规施行
作者： 访问次数：373 时间：2022/11/13
随着金融市场的快速发展与变革，不同于以往的稳定性、滞后性，近年来，金融监管与金融审判愈发守正创新、持法达变。相应地，金融市场中的各类主体，不论是专业机构、中小投资者，还是各类融资者，均需及时、主动关注监管与司法变化对业务带来的新要求。
在此情况下，邓学敏律师团队聚合团队力量，正式推出“资管证券半月观”。
“资管证券半月观”聚焦于券商资管、信托计划、公募基金、银行理财、保险资管、私募基金等大资管行业，以及证券与上市领域；并将以半月报的形式，通过“司法裁判动向”、“监管处罚动向”、“法规政策动向”三个版块，定期捕捉、更新上述行业领域相关动态，进行常态化的观察、研究和思考。
其中，“司法裁判动向”版块，将结合团队法律服务经验，定期总结资管纠纷、投资者适当性纠纷、虚假陈述责任纠纷、股权投资纠纷等案件中新型、疑难、复杂问题的裁判观点。
“监管处罚动向”版块，将定期追踪证监会、银保监会、人民银行、沪深交易所、基金业协会等监管部门作出的行政处罚、监管措施情况，总结相关市场主体存在的法律合规风险。
“法规政策动向”版块，将定期更新资管信托、证券与上市等行业领域相关的法律、法规、规章、监管规范、政策、监管口径等，为相关市场主体的日常经营管理提供合规参考。
司法裁判动向
裁判观点：（1）基金合同约定的业绩比较基准并非固定收益，管理人定期支付收益的行为系履约行为，投资人无权据此主张其与管理人之间构成借贷关系。（2）私募基金投资底层资产，并由相关方履行回购义务的，因投资人与管理人之间不构成借贷关系，且基金到期未清算，故投资人无权提起债权人代位权之诉，主张相关方直接向其支付投资款。
“(2022) 京03民终10389号”案中，投资人认购案涉私募基金150万元份额。案涉基金全部财产用于受让A公司持有的合伙企业份额收益权，进而间接持有B公司的股权收益权。A公司承诺到期回购案涉私募基金持有的该合伙企业份额收益权。基金到期后，投资人以管理人怠于向A公司主张回购、管理人债权诉讼时效即将届满为由，提起债权人代位权之诉，要求A公司直接向其支付投资款本金和投资收益。
一审法院北京市朝阳区人民法院认为：（1）债权人代位权行使条件之一为债权人对债务人存在合法有效的到期债权。投资人主张其与管理人之间构成借贷关系，判断投资与借贷的区别关键在于判断合同中是否含有保本保收益的约定。双方合同中约定的业绩比较基准，以及管理人与A公司之间的到期回购约定，均不构成管理人对投资人保底的承诺。（2）即使A公司应当履行回购义务，亦应当将回购金额支付至基金财产专户，再由管理人按照基金合同约定对基金财产清算后对投资人分配收益。综上，投资人要求A公司向其直接偿付投资款本金及收益的主张缺乏法律依据，判决驳回投资人的全部诉讼请求。
二审法院北京市第三中级人民法院认为：（1）投资人行使债权人代位权的前提为其对管理人存在合法有效的到期债权，且该债权需确定。案涉基金在到期后未进行清算，投资人的可分配收益尚未确定，故其对管理人的债权未确定。（2）业绩比较基准系指根据基金所投项目的业绩表现而计算出来的投资者可能获得的预估收益，并非固定收益。此外，管理人定期向投资人分配相应收益的行为系履约行为，仅凭该项事实不足以认定双方之间形成借贷关系。综上，判决驳回上诉，维持原判。
裁判观点：基金销售公司员工向投资人推荐公司销售的基金产品，并以自己名义接受投资人委托，认购该公司销售的基金产品的，该员工的前述行为不构成职务行为，其与投资人之间构成委托理财关系。
“(2022) 京74民终1215号”案中，冯某系某基金销售公司员工，向彭某推荐其公司销售的基金产品。推荐过程中，冯某称其公司基金产品较为稳健、安全性高。2020年4月，彭某将60万元款项转给冯某，由冯某以自己名义购买2号基金产品，并为彭某代持基金份额。双方另签订《基金代持说明》等文件。冯某后将案涉款项用于购买5号基金产品。该产品到期后，冯某与该产品管理人签订《展期之还款协议》。2020年10月，冯某向彭某转账20万元，并注明本金赎回。因未收回全部投资本金，彭某诉请冯某返还本金40万元并支付利息。冯某辩称，其行为系职务行为，法律后果应由公司承担。一审庭审中，彭某提出解除合同。
一审法院北京市昌平区人民法院认为：（1）根据查明的事实，双方之间构成委托理财合同关系。冯某在向彭某推荐基金产品过程中，虽称其公司基金产品较为稳健、安全性高，但并未承诺保本付息。故双方委托理财合同并不违反风险共担的原则，应为合法有效。（2）冯某虽向彭某表明其公司员工的身份，并推荐其公司产品，但冯某并未以公司名义与彭某签订理财合同或基金购买合同，且以自己名义与产品管理人签订还款计划。上述行为表明冯某系个人行为，而非职务行为。（3）冯某未经彭某同意擅自将资金购买5号产品，违反合同约定，彭某有权解除合同。因双方并非民间借贷法律关系，冯某亦未承诺向彭某支付利息，故对彭某要求冯某支付利息的主张不予支持。综上，判决双方之间的委托理财合同解除，冯某返还彭某本金40万元。
二审法院北京金融法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
裁判观点：投资人虽登记为有限合伙人，但已与合伙企业约定将其投资款转为借款，合伙企业亦在此期间依约偿还本息的，双方的投资入伙关系转为借贷关系，但投资人作为工商登记的有限合伙人，对外可能需向善意第三人承担的相应责任并不因此免除。
“(2022) 京03民终9921号”案中，投资人出资40万元认购有限合伙出资份额，后又与合伙企业签订《备忘录》，约定经全体合伙人同意，投资人在合伙企业的投资款项全部直接转借合伙企业使用，期限自2019年1月1日至2019年12月31日。在此期间，合伙企业向投资人支付年化8%的利息，并在每个自然季度最后一天返还25%的本金。工商资料显示，投资人于2019年5月21日入伙，于2020年4月21日退伙。因未足额收回资金，投资人诉请合伙企业偿还其借款本金24万元并支付利息，普通合伙人对此承担连带责任。合伙企业辩称，其向投资人支付的款项并非还款，而系投资收益。
一审法院北京市朝阳区人民法院认为：（1）双方签署的《备忘录》明确载明投资人的投资款转为对合伙企业的借款，亦承诺了借款期限及利息的支付标准和方式。据此，双方之间的投资入伙关系转为借贷关系。（2）工商登记虽显示，投资人于2019年5月21日入伙，但合伙企业仍向投资人返还借款，即工商登记入伙并未导致《备忘录》的终止，投资人有权主张合伙企业返还剩余借款并支付利息。综上，判决合伙企业偿还投资人本金24万元，并支付利息（以24万元为基数，自2019年1月1日至实际偿还之日，按照年息8%计算），普通合伙人对此承担连带清偿责任。
二审法院北京市第三中级人民法院认为：从合伙企业与有限合伙人的内部关系角度考虑，本案支持了投资人以借贷关系为由向合伙企业主张返还本息的诉求。但从工商登记对外的公示效力及保护合伙企业债权人的角度，投资人并不因此免除其作为工商登记的有限合伙人对外可能需向善意第三人承担的相应责任，但该部分内容不属于本案审查范围。故判决驳回上诉，维持原判。
裁判观点：（1）受让方未履行足额出资义务的，并不当然阻却其取得公司股权，公司无权以此为由单方剥夺其股东资格，否认其股东知情权。（2）原始会计凭证并非股东必要查阅内容，股东未证明公司会计报告与真实财务状况存在不符的，不支持其要求查阅原始凭证的诉请。
“ (2022)辽06民终411号”案中，案涉公司于2016年12月8日作出股东会决议，同意韩某受让崔某持有的公司128万元认缴出资额。后韩某申请查阅公司成立以来所有股东会会议记录、财务会计报告、会计账簿和会计凭证，因公司拒绝韩某查阅申请，韩某诉至法院。
一审法院辽宁省宽甸满族自治县人民法院认为：韩某已履行了查阅相关资料的前置程序，公司虽不同意韩某请求，但未证明韩某的申请存在“股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的情形”。故判决公司提供自2016年12月8日至判决生效之日的公司章程，股东会会议记录，董事会、监事会会议决议和财务报告供原告查阅、复制；提供自2016年12月8日至判决生效之日的会计账簿和会计凭证供原告查阅；韩某可委托会计师、律师等负有保密义务的中介机构执业人员辅助查阅；查阅及复制时间为15个工作日，韩某应在公司正常营业时间内、在公司住所地办公区域内查阅、复制。
公司上诉辩称，公司多次向韩某送达催告通知，告知其若未在限期内履行足额出资义务，将丧失股东资格及权利。韩某经多次催告仍未履行足额出资义务，已丧失股东资格，故韩某原告主体不适格。
二审法院辽宁省丹东市中级人民法院认为：（1）认缴出资后未实际出资或出资瑕疵仅产生补足出资责任、向其他足额出资股东承担的违约责任以及在公司未能清偿范围内对公司债权人的补充责任，并不当然阻却其股权的取得。韩某通过股权受让方式取得案涉股权，并经股东会决议确认成为公司股东。公司无权单方剥夺韩某股东资格，从而否认其股东知情权。（2）原始会计凭证作为制定会计报告的客观依据，如无合理理由或会计报告与真实财务状况不符的存疑证据，并非必要查阅内容，故对韩某要求查阅会计凭证的主张不予支持。综上，维持一审判决第一项、第三项、第四项；撤销一审判决第二项；判决公司提供自2016年12月8日至判决生效之日的会计账簿供原告查阅。
五家证券公司因投资银行类业务内部控制不完善、在相关保荐项目中未勤勉尽责，被采取出具警示函或责令改正的监管措施
2022年11月11日，中国证监会发布对五家证券公司采取行政监管措施的决定。五家证券公司均存在投资银行类业务内部控制不完善的问题，如合规人员独立性不足、部分项目在内核会议前未开展问核工作等。除投行业务内控不完善外，其中三家证券公司还存在廉洁从业风控机制不完善、聘请第三方廉洁从业风险防控不到位的问题。
某私募基金管理人因存在报送的财务报告中货币资金不真实、不准确等问题，被采取责令改正的监管措施
2022年11月8日，中国证监会河南证监局发布对某管理人采取责令改正监管措施的决定。河南证监局认定，该管理人在开展私募投资基金管理业务过程中，向中国证券投资基金业协会报送的2020年和2021年财务报告中货币资金不真实、不准确，未按照基金业协会规定及时更新管理人及其从业人员的有关信息，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十五条的规定。该局遂根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对其采取责令改正的监管措施，并要求其限期提交书面整改报告。
某私募基金管理人因存在未对部分私募基金产品进行风险测评等问题，被采取责令改正的监管措施
2022年11月8日，中国证监会河南证监局发布对某管理人采取责令改正监管措施的决定。河南证监局认定，该管理人在开展私募投资基金管理业务过程中，未对部分私募基金产品进行风险评级，合规风控负责人发生变更后未及时向中国证券投资基金业协会报告，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条、第二十五条第一款的规定。该局遂根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对其采取责令改正的监管措施，并要求其限期提交书面整改报告。
某证券公司因在保荐发行人首次公开发行股票并上市过程中存在未勤勉尽责等行为，被采取出具警示函的监管措施
2022年10月31日，中国证监会发布对某证券公司采取出具警示函监管措施的决定。中国证监会认定，该证券公司在保荐发行人首次公开发行股票并上市过程中，未勤勉尽责履行相关职责，未发现发行人存在部分业务推广费原始凭证异常，事后补充业务推广费原始凭证或替换、移除异常原始凭证，部分销售推广活动未真实开展，对保存大量推广服务商公章扫描件的原因无法提供合理解释，业务推广费相关内部控制不健全，违反了《证券发行上市保荐业务管理办法》第五条的规定。证监会遂根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第六十五条的规定，对其采取出具警示函的监管措施。
中国证监会、国务院国资委联合发布《关于支持中央企业发行科技创新公司债券的通知》2022年11月11日，为进一步健全资本市场服务科技创新的支持机制，发挥中央企业科技创新的引领示范作用，中国证监会和国务院国资委联合发布《关于支持中央企业发行科技创新公司债券的通知》。
《通知》主要内容包括：一是通过优化市场服务运行机制、监管考核标准、融资决策程序等方式多措并举支持中央企业发行科技创新公司债券募集资金，并积极支持中央企业开展数据中心、工业互联网、人工智能等新型基础设施领域REITs试点，促进盘活存量资产、扩大有效投资；二是鼓励中央企业增加研发投入，同时将募集资金通过权益出资、供应链金融、园区孵化等途径带动中小企业创新协同发展；三是增强证监会与国资委在规范与服务中央企业科创融资等方面的政策协同，形成引导金融资源向科技创新领域聚集的合力。
国家发改委发布《关于进一步完善政策环境加大力度支持民间投资发展的意见》2022年11月7日，为贯彻落实党的二十大精神，进一步完善政策环境、加大力度支持民间投资发展，国家发改委发布《关于进一步完善政策环境加大力度支持民间投资发展的意见》。
《意见》主要内容包括：一是发挥重大项目牵引和政府投资撬动作用；二是推动民间投资项目加快实施；三是引导民间投资高质量发展；四是鼓励民间投资以多种方式盘活存量资产；五是加强民间投资融资支持；六是促进民间投资健康发展。
中国证监会发布《个人养老金投资公开募集证券投资基金业务管理暂行规定》
2022年11月4日，为推进多层次、多支柱养老保险体系建设，规范个人养老金投资公开募集证券投资基金业务，中国证监会起草并发布《个人养老金投资公开募集证券投资基金业务管理暂行规定》。
《暂行规定》主要内容包括：一是参与机构主体运作落实高标准、严要求；二是稳慎确定参与机构及产品；三是加强投资者权益保护，提升业务便利性；四是落实行业平台管理。
