一九七七年六月一日，“司法院”召开判例变更会议，议决变更一九六六年台上字第一七九八号判决（判例），其全文为：“民事上之共同侵权行为（狭义的共同侵权行为，即共同加害行为，下同），与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。一九六六年台上字第一七九八号判例应予变更。至一九一六年上字第Jo-二号及一九三一年上字第一九六0号判例，则指各行为人既无意思联络，而其行为亦无关连共同者而言，自当别论D”
    此一判例变更，颇受各界重视，理由有二：其一，此为于一九二七年以来第一次召开之判例变更会议，事属空前，具有历史意义。其二，例变字第一号所变更者，系第一八五条第一项前段所规定“共同侵权行为”之基本构成要件，与汽车事故、公害、产品责任（Pnxlucts Liabihty）等
侵权行为具有密切关系，实务上至为重要。
    关于此次判例变更会议之经过，游开亨先生著有专文，记其始末，甚具价值o关于例变字第一号本身，似未见有人加以评论。为此，笔者不揣浅陋，特撰本文，试加分析检讨，用供参考。
    一、主观说与客观说之争论
    第一八五条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人视为共同行为人。”依学者通说，本条所规定者，计有三个类型：O共同加害行为（狭义的共同侵权行为，第一八五条第一项前段）。共同危险行为（准共同侵权行为，第一八五条第一项后段）。造意及帮助（视为共同侵权行为，第一八五条第二项）。在此三个类型中，以共同加害行为（以下简称共同侵权行为）最有争论。其问题争点，在于“共同”之意义。易言之，数人不法侵害他人者，在何种情形下，始构成“共同侵权行为”，各行为人应就所生之损害，连带负损害赔偿责任？
    关于共同侵权行为之成立，计有二种理论：一为意思共同说（主观说）；另一为行为共同说（客观说）。主张意思共同说之学者认为，共同侵权行为之成立，不但加害人间须有共同之行为，且须有意思之联络（共同之意思）。所谓意思联络，有认为应限于“故意”之情形，亦有认为“有认识之过失”亦应成立共同侵权行为。例如甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有
不致有坠落之自信，结果抬行不久，坠落伤人者，仍应构成共同侵权行为。主观说者认为，法律所以令数人就因数行为所生的损害，各负全部责任者，当系由于有意思联络之故，盖数人既同心协力，损害必较单一行为为重，故应使其负较重的责任。某人因其行为与他人的行为偶然竞合，即令其就所生损害负全部赔偿责任，衡诸情理，实属苛严。
    主张客观说之学者认为，数人之行为侵害他人之权益造成同一损害者，即应构成共同侵权行为，各加害人有无意思联络在所不同。客观说之内容，可从二方面加以观察：
    (1)积极言之，“数人之行为均须为同一损害之原因（相当因果关系）”。其情形有：0数行为个别均足为损害之原因，例如，甲乙意图谋杀丙，分别下毒于丙之茶杯，其药量均足致丙死亡o O个别行为聚合而成为损害之原因，例如上举之例，甲乙所下毒量，分别言之，均不足致人于死，但二者聚合，即可产生死亡之结果。
    (2)消极言之，数人纵有意思联络，但其中某一行为不足为损害之原因时，仍不构成共同侵权行为。例如甲、乙二人有意思联络共同开枪杀丙，甲中，乙未中，则乙仍不负共同加害行为之责任。至于其应负教唆或帮助之责任乃属另一问题。客观说之理论依据有二：第一八五条只云数人共同侵害他人之权利者，负连带赔偿责任，并未明定致人间须有意思之联络。就实际言，共同侵害他人之权利者，如无意思联络，即非共同侵权行为，则被害人将有难于求偿之危险，于理于情，均有未妥，与民事责任注意损害赔偿之原则，亦有违背。
    综据上述，关于共同侵权行为之成立，计有客观说及主观说，至其异同，可分四种情形说明之：
    (1)数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，例如甲乙无意思联络，侵人丙宅，甲窃取财物，乙杀伤丙，无论依客观说或主观说，均不构成共同侵权行为，甲乙应各就其侵害行为，依第一八四条规定负损害赔偿责任。
    (2)数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，例如甲、乙驾车不慎撞伤丙。于此情形，侬客观说，甲、乙之行为应构成共同侵权行为；反之，依主观说，甲、乙之行为应不构成共同侵权行为，应各就其加害部分负赔偿责任。至若甲、乙行为所肇致之加害部分不能分别者，其责任将如何决定，系主观说理论下，最具疑义之问题。
    (3)数人有意思联络，共同造成同一损害者，例如甲与乙共谋，烧毁丙宅，甲泼汽油、乙点火而烧毁之，则无论依主观说或客观说，均构成共同侵权行为。
    (4)数人有意思联络，因行为分担，造成多种损害时，例如甲乙共谋抢劫丙丁，甲抢劫丙，乙抢劫丁。于此情形，依主观说，甲乙应负共同侵权责任，依客观说，则尚不构成共同侵权行为，甲乙应分别就其加害行为，负赔偿责任。