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合同法上缔约上之过失的法律问题
作者:赵化律师    访问次数:883    时间:2020/04/06
    一、问题之说明
    契约有效成立以后,债务人应依诚实信用的原则履行债务,若因可归责于自己的事由,致给付不能、给付迟延或不完全给付时,对债权人所受的损害,应负赔偿责任。对此问题,第二二五条等设有明文,无待详论。本文所要特别探讨的是,当事人为缔结契约而从事接触磋商之际,因一方当事人未尽必要注意,致他方当事人遭受损害的问题。此在交易上经常发生,形态甚为繁杂,兹举四例,加
以说明:
    A.甲因疏于注意,将原已灭失的名画出售于不知情的乙。
    B.丙与丁所缔结的买卖契约,因可归责于丙的事由,致因不合意而未成立。
    C戊与己商购己的房屋,约定某日前往察看。己在数日前已将该房屋让与他人,但未通知戊,致戊耗费金钱,徒劳往返。 
    D.某百货公司的店员于展示货品之际,不慎伤害顾客;或百货公司的电梯发生故障,致顾客跌倒受伤。
    在上述四个案例,关于A之情形,第二四六条及第二四七条设有规定,即契约以不能之给付为标的者无效;当事人于订约时,知其不能或可得而知者,对于非因过失而信契约为有效,致受损害之他方当事人,应负赔偿责任。依学者的见解及法院判决,此即是所谓的缔结契约上过失(culpa in contrahendo)o然则,‘此项缔约上过失责任究竟是否仅适用于法律特定的情形,抑或可确立为一般法律基本原则(AUgemeiner Rechtsgedanke),具有普遍适用性?缔约上过失如得确立为一般法律原则,其依据何在?具有何种特色?假若缔约上过失不得确立为一项法律基本原则,则上述B、C、D的情形应如何处理?适用侵权行为法规定,是否符合当事人间的利益以及交易上的需要?
    以上所提出的,是台湾一项基本问题,值吾人慎思熟虑,深入研究。culpa in contrahendo在德国法上最称发达,为该国法制的一项主要特色,对瑞、奥、希、日、法、意等国的判例学说或立法例亦有深远的影响,(1)故先略为介绍,作为本文讨论的基础;接着再分析台湾的判例学说;最后则参酌德国判例学说,说明在缔约上过失的理论体系。
    culpa in contrahendo
    一、Rudolf von Jhering的伟大发现
    缔约上过失问题,自罗马法以来,历经德国普通法迄至十九世纪,向为立法上及学者讨论的重大问题,惟系统的论述,多付阙如o[1)直至一八六一年德国法学硕儒耶林(RudoIfvon Jhering),在其所主编的“耶林法学年报’’(Jher-ings Jalu-bucher fur die Dogmatik des Bikgerhchen Rechts)第四卷发表了“缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿”(culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei mchtigen oder nicht zurPerfektion gelangten VertrZgen)一文,始对此项问题,从事系统的、深刻的、周密的分析。
    依照耶林氏的观察,当时德国普通法(Gemeines Recht)过分注重意思说(WiUenstheorie),强调当事人主观意思的合致,故不足适应商业活动的需要;要约成承诺的传达失实,相对人或标的物的错误,俱足影响契约的效力,例如买受人订购货品,误书十磅为百磅时,不仅得拒绝受领商品,对运送费用,且可不必负责;又要约受领人发送承诺后,于承诺生效前,要约人已死亡时,亦妨碍缔约的成立;标的物客观不能,纵为要约人所明知,亦足致契约失效。耶林氏鉴于诸此事实,乃进而研究以下问题,即:契约因当事人一方的过失致不能成立时,有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失,负赔偿责任?对此,耶林氏采取肯定的见解,略谓:  “从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上的积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不
免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔约产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务,因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害。”此即耶林氏有名缔约过失理论的精义,DoUe教授誉之为法学上的发现( Juristische Entdeckung).02’
    二、德国民法之基本规定
    德国民法制定之际,对于“缔约上过失”问题,亦有所讨论,多数起草者认为,此项理论不宜全盘接受而采为一般责任要件,故仅在若干情形,设有规定,其主要者有:0错误的撤销,依德国民法第一二二条第二项规定,意思表示因错误而撤错者,表意人对于信其表示为有效而受损害之相对人,应负赔偿责任,但不超过相对人因信赖意思表示有效时,可得利益之数额。O自始客观不能,德国民法第三o七条规定,订立以不能之给付为契约之标的时,明知给付之不能或可得而知之者,对于因信其契约为有效致受损害之他方当事人,应负赔偿义务,但不超过他方当事人就契约有效时可得利益之数额。0无权代理,依德国民法第一七九条第二项规定,代理人不知其代理权之欠缺者,就相对人因信其有代理权而受之损害,负赔偿之义务,但以不超过契约有效时,相对人可得利益之数额。
    德国民法第一草案立法理由书明白指出,除前述法定情形外,于缔约之际,因过失不法侵害他人权益者,究属侵权行为抑或系一种法律行为上义务的违反,是一项解释的问题,应让诸判例学说加以决定。(1 1立法者既有所犹豫,未能遽为明确规定,culpa in contrahendo此一制度于德国民法制定后,即在学说判例的培育下,展开其多采多姿,富予戏剧性的发展!
    三、制度发展史
    Ctdpa in contrahendo的法律基础若何,德国学说判例曾提出各种观点,意见颇不一致,归纳言之,可别为三类,即侵权行为说、法律行为说及法律规定说。此三种学说,依其前后次序,适代表culpa缸contrahendo理论发展的三个阶段,兹分别说明如下:
    (一)侵权行为说(Deliktstheorie)
    德国民法制定后十年内,关于Culpa in contrahemh的理论,独占优势的,是侵权行为说,该说主张除法定情形外,因缔约上过失致生损害,系属侵权行为法观律的范畴。惟依此说,行为人在甚多情形对相对人所受的损害,将可不负赔偿责任,盖德国民法第八二三条所保护的,系生命、身体、健康、自由,所有权及其他权利,财产本身(Vennif;en als solches),并不与焉。纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件,则因有雇用人免责的规定(参阅德国民法第八三一条规定)、时效、举证责任等问题,对被害人利益的保护,尚不免疏漏,未臻周密。
    (二)法律行为说(Rechtsgesch aftstheorie)
    侵权行为说式微之后,继之而起,成为判例学说上通说的,系法律行为说,惟其内容,颇为分歧,有谓责任的基础在于其后所缔结之契约(目的契约说Zielsvemag),此力耶林氏所力倡,…Leonhard教侵从之,[2 1此说于提出以后,即备遭批评,论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点,例如对于契约因一方当事人有责行为致未缔结的情形,即难以适用。(l]为补救此项缺点,判例乃认为,当事人于从事缔约行为之际,默示缔结责任契约(Haftungsver-trag)o于此,应特别注意的是,德国帝国法院一九一一年十二月七日所为的判决(RGZ,78,239),此为关于缔约上过失责任制度第一个具有创设性的判决,基本上亦采此项观点o[2 3然而此说纯出于拟制当事人意思,系一时权宜之策,本身尚欠缺令人信服的力量。
     (三)法律规定说
    默示责任契约说纯属拟制,欠缺信服力,已如上述,德国帝国法院有鉴于此,乃改用类推适用方法,以建立;culpa in contrahendo的责任基础,换言之,即认为德国民法第一二二条、第一七九条、第三0七条、第三0九条、第五二三条、第五二七条第一项、第六0 0条、第六九四条等规定,含有一项基本原则,即因缔约上过失致生损害于他人者,应负赔偿责任,而此项原则,于其他法律未规定之情形,亦应适用(RCZ104,267;1 07,362;120,251)。迄至今日,德国学者尚有采此见解,[l)但亦有持反对说者,IA.renz教授谓:  “上述德国民法各项规定过于分散,其适用范围又严受限制,藉总体类推方法(Recht-sanalogie),试图发现一般法律原则,实难谓妥。又德国民法第一二二条的规定,论其性质,系属信赖责任,不以行为人之故意过失为要件,实不能以之为类推适用之据”。
    目前,德国通说认为culpaincontrahendo责任在实体法上的基础,系德国民法第二四二条所规定之诚实信用原则('l'reu und Cluben),(3 3基此原则,从事缔约磋商之人,应善尽交易上必要的注意,维护相对人的利益,于违反时,应就所生的损害,负赔偿责任oLarenz教授谓:“缔约上过
失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说为促进法律进步,所创造之制度,经长久反复之适用,已为一般法律意识所接受,具有习惯法之效力!”。
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